自考“民事诉讼法”笔记（78）

　　第三十一章　司法协助

　　第一节　司法协助概述

　　一、司法协助的概念

　　司法协助是指不同国家的法院之间，根据本国缔结或者参加的国际条约或者互惠关系，彼此相互协助，为对方为一定的诉讼行为。

　　一国法律的效力只能及于其本国境内，没有域外效力，同样，一国的司法机关也只能在本国领域内行使司法权，不能在其他国家行使这种权力，因而有了司法协助。

　　二、司法协助的种类

　　按照广义说，可以把司法协助分为一般司法协助和特殊司法协助。

　　1、一般司法协助：代为送达诉讼法律文书和询问当事人、证人等调查取证活动，以及根据请求向对方提供本国的民事法律、法规文本和本国在民事诉讼程序方面的司法实践等情报资料。

　　2、特殊司法协助：即承认与执行外国的仲裁裁决与外国法院的判决。

　　第二节　一般司法协助

　　一般司法协助的内容广泛，包括为他国的法院送达法律文书，包括为他国法院在本国境内进行调查取证，包括向他国法院提供本国的法律规范以及向他国法院介绍本国的程序法适用情况。

　　送达法律文书的方式有三种：

　　（一）依照我国缔结或者参加的国际条约规定的途径进行。

　　（二）通过外交途径进行。其中有两个前提：

　　1.两个国家并不都是《海牙公约》的缔约国；

　　2.这两个国家必须是建立了外交关系的。

　　（三）通过本国驻外国使领馆的途径进行。

　　通过这种方式送达，受送达的对象应当是我国的公民，我国的使领馆只能向我国的公民来送达法律文书，而不能向他国的公民送达法律文书。

　　第三节　特殊司法协助

　　一、法院裁判的承认和执行

　　（一）我国法院的裁判在外国的承认与执行

　　我国法院的裁判在外国的承认与执行必须具备以下条件：

　　1.该判决和裁定已经发生法律效力且具有执行内容；

　　2.被执行人或其财产不在我国领域内，需要到外国去执行；

　　3.由当事人直接向有管辖权的外国法院提出申请，或者由我国有执行权的人民法院依照中国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

　　其中应由谁申请，这里有两种情况：

　　（1）如果我国与被请求的那一国法院都共同的参加了某个国际条约，或者这两个国家之间有一个双边协定，或者两个国家长期以来已经形成了一种互惠的关系，那么申请方就是本国有执行权的法院。

　　（2）如果我国与被请求的那个国家没有任何的条约，也没有共同参加国际条约，而且两个国家没有互惠关系，那么这时候就由判决书中的债权人自己拿着判决书去向那个法院申请。

　　（二）我国法院对外国裁判承认与执行

　　我国法院对外国裁判承认与执行，须具备如下的条件：

　　1.在我国申请承认和执行的裁判应该是已经发生法律效力的裁判；

　　2.该外国与我国缔结或者参加了有关的国际条约，或者双方有互惠关系；

　　3.该国法院裁判不违反我国《民事诉讼法》第268条的规定。即不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益。

　　另外，还有两项特殊规定：

　　1.当事人向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定的，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。

　　2.与我国没有司法协助协定又无互惠关系国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予以退回，并说明理由。

　　二、仲裁裁决的承认与执行

　　（一）我国仲裁机构的裁决在外国的承认与执行

　　（二）我国人民法院对外国仲裁裁决的承认与执行

　　重点掌握：什么情况下我国的人民法院会拒绝承认和执行外国的仲裁裁决，其中有下列几种情形：

　　1.依照我国法律，争议事项系不能以仲裁解决的；

　　2.承认或执行该裁决违反我国公众秩序的。

　　此外，如果被申请人向我国人民法院提供证据足以证明有下列五种情形之一的，人民法院也可依其请求，拒绝承认和执行：

　　1.仲裁协议的当事人依照对其适用的法律有某种无行为能力情形的，或者该仲裁协议当事人作为协议准据的法律属于无效的，或者在未指明以何种法律为准据法时，依裁决地所在国法律属于无效的；

　　2.被申请执行人未能接获关于指派裁员或仲裁程序的适当通知，或因其他缘故，使其未能申辩的；

　　3.裁决所处理的争议非为交付仲裁标的或者不在条款之列，或者裁决有关于交付仲裁范围以外事项的决定，但是交付裁决事项的决定可与未交付仲裁事项分开的，仲裁中关于交付仲裁事项的决定得予承认和执行；

　　4.仲裁机构的组成或者仲裁程序与当事人之间的仲裁协议不符，或者在没有协议时而与仲裁所在国的法律不符；

　　5.裁决对当事人尚无拘束力，或者已经被裁决所在地或裁决所依据法律的国家的主管机关撤销或停止执行的。

　　第四节　区际司法协助

　　区际中的区是指法域，也就是说一个法律体系的领域，在同一个国家内部，可能会存在若干个不同有法域，比如说中国就分成4个法域，最大的是中国大陆的法域，然后是香港、澳门、台湾的。由于存在不同的法域，所以在大陆做出的裁判，如果要到香港去执行的话，也需要经过香港法院的承认与执行，其他的同此一样。

　　因此，司法协助不一定发生在国与国之间，在一个国家的领域之内也可能会存在司法协助的问题，那么如果是在一个国家的不同领域之间的司法协助就称为是区际司法协助。

　　与国与国之间的司法协助一样，区际司法协助也包括两个，即一般区际司法协助和特殊司法协助。所谓的特殊区际司法协助是指一个国家的不同法域之间相互承认与执行对方的判决和仲裁裁决，而除此之外的一切的司法协助问题都属于一般的司法协助。