自考《商法》复习资料（第五章）

　　第五章 破产法

　　在商法部分，破产法是最为复杂、涉及内容最多的考试内容。近几年本部分分值一直不高，但是今年例外，因为新的司法解释的出台使我国破产制度更为完善。本部分内容编写时虽然尽量做到简练通俗、易懂，但因其内容庞杂，篇幅还是很大，希望考生努力掌握每一部分内容。

　　第一节 破产法概述

　　一、破产的概念

　　破产简单说就是还不起债。具体说破产是指债务人不能清偿到期债务时，由债务人或债权人向法院提出申请，法院作出破产宣告，以债务人的全部财产对全体债权人进行公平的有限偿还的一个特别的诉讼法律制度。

　　二、我国的破产法律规范

　　（一）普通规范

　　普通规范即处理一般破产案件的程序规范，主要有1986年的《企业破产法（试行）》，1991年的《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”，还有我国最高人民法院关于这两个法律规范的司法解释，即2002年7月18日通过，同年9月1日施行的《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的决定〉》。

　　（二）特别规范

　　特别规范即处理特殊破产案件的主要程序规范。它包括：

　　1.《商业银行法》关于我国商业银行破产的规定。

　　1995年5月公布，同年7月生效的《商业银行法》第71条对商业银行破产作出了如下规定：

　　第一，商业银行不能清偿到期债务的，经中国人民银行批准，由人民法院依法宣告其破产；

　　第二，破产宣告后由人民法院组织中国人民银行等有关部门和有关人员成立清算组进行清算；

　　第三，关于清偿顺序规定为，破产财产优先拨付破产费用、所欠职工工资和劳动保险费后，应当优先支付个人储蓄存款.由此可见，这里的特别之处在于个人储蓄存款优先于所有其他债权得到支付。

　　2.试点城市国有企业破产法规。

　　从1994年到1997年国务院及其所属部门陆续发布了一些试点城市国有企业破产的规定，在破产法之外建立了一套特殊的破产程序和实体规范，并得到了最高人民法院的承认。

　　三、破产法的适用范围

　　我国目前破产法的适用对象还只限于法人企业，非法人企业还不依法破产.《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的决定>》第4条又进一步重申了我国破产制度的适用对象：“申请（被申请）破产的债务人应当具备法人资格，不具备法人资格的企业、个体工商户、合伙组织、农村承包经营户不具备破产主体资格。”因此破产法对法人的适用范围为：

　　1.《企业破产法（试行）》及其司法解释只适用于国有法人企业。

　　2.《民事诉讼法》第19章及其司法解释适用于非国有的法人企业。

　　3.商业银行类金融企业的破产优先适用《商业银行法》的规定。

　　破产有两个重要职能，即破产还债和破产淘汰。还债是主要职能，淘汰是间接的职能。一般肯定是落后的，它才能是经营不好欠债，欠债还不起才淘汰破产。有几方面的意义：

　　第一，可以公平偿还债务。公平偿还包括两方面含义，就是因为破产肯定是债务人的财产极其有限，不能偿还债权人的全部债权，这时以债务人的所有财产对其所有债权人按比例偿还，债权人的损失也是公平地按比例来分担，如在深圳国有企业破产偿债，其偿还率平均不到30%，最低只有0.2%，就是这个企业欠我100元钱最后我只能拿到2角钱。但平均不到30%的偿还率中，所有的债权人受到的损失也都是公平的。

　　第二，充分地保护了债务人的合法权益。严格讲，破产就是为了保护债务人才产生的一种制度，在我国有一个传统习惯，就是父债子还，债务人父辈欠的债，下辈也是债务人，只要还不起就祖祖辈辈不得翻身，甚至沦为奴隶。破产就是为了把债务人所有的财产进行清算，用于偿还其全部债务，那么没偿还的部分予以豁免，以便债务人重新再起。这就更大限度保护了债务人的利益。

　　第三，优胜劣汰机制的发挥。在外国（地区）破产是非常常见的事情，在20世纪80年代，香港每年3000多家企业破产，日本每年有4万多家企业破产，瑞典每年有3万多家企业破产。那么是不是这么多企业破产这个国家或者地区经济就垮台了呢，恰恰相反，这些国家或者地区的经济在当时并未因此而丧失生机，反倒更有活力。因为落后的都被及时淘汰掉了，那么多企业破产以后，同时也有相应数量的企业诞生，这些企业肯定都不是经营夕阳产业的企业。一个国家只有破产制度建立健全起来了，这个国家才有生命力。沈阳在计划经济时代，是我国的重工业基地，目前近60%的企业都不能正常开工，亏损的企业比比皆是，那么按照破产机制来说，这些企业都应该破产，但是这样谁也承受不了。现在已经有那么多下岗工人，如果大面积破产肯定还会造成大批工人失业。因此宁可在那支撑着开不出工资也不破产，让人感到有一点希望。正因为如此那里的经济是非常缺乏活力的。原因在于缺少一种有效的优胜劣汰的机制。

　　破产程序的特点，破产程序是特别强制程序，破产程序就是还债程序，这种还债不是愿意还就还，不愿意还就不还。它是强制的，用债务人所有的财产来还，这是它的特点。

　　关于破产原因亦称破产界限，它的表述都很简单，就是说企业不能清偿到期债务，就依法宣告破产。我国现行的这个破产法和民诉法对破产原因都附加了条件。特别是适用于国有企业的《企业破产法（试行）》，其制定是1986年，当时还处于计划经济时代，该法1988年生效，在当时破产法不可能考虑到现在的情况，因为在当时所有的企业都不是独立的法人，只是行政机关的附属物。计划经济体制下企业生产什么，生产多少，怎么销售，都不由自己说了算，全是政府部门说了算，这导致企业不能清偿到期债务的情况不是企业自己造成的，而是由有关部门造成的，那么有关部门造成的这种状况却把责任全部推到企业身上可以说对企业是不公平的。因此制定破产法时，关于破产界限的规定附加了①经营管理不善、②造成严重亏损这样两个前提。在这两个前提条件同时具备的情况下出现不能清偿到期债务时，才依法破产。它强调不能清偿到期债务是什么原因造成的，那么首先肯定是企业经营管理不善，因此又出现严重亏损，最后到了不能清还债务的时候才破产。《民事诉讼法》规定的破产原因较《破产法（试行）》宽松一些，只规定企业法人①严重亏损，②不能清偿到期债务两项事实，而不强调是否因经营管理不善造成的。《公司法》和《商业银行法》规定的破产原因只有不能清偿到期债务一项事实出现即可进入破产程序，没有附加任何其他条件。世界多数国家关于破产界限的规定大都是只要不能清偿到期债务即可，不用追究是什么原因造成的不能清偿到期债务。由此可见，我国破产制度关于破产原因的规定是多元化的，它体现了我国相关立法随经济体制转轨而不断变化的现实。

　　是不是所有出现破产原因的企业都依法破产呢？不是的。有几种例外：

　　第一，公用企业和与国计民生有重大关系的企业出现破产原因，有关部门愿意帮助偿还债务时就不破产，但这类企业只限于公用企业和与国计民生有重大关系的企业。公用企业是同城乡居民生活密切相关的企业，如供电、供水、供气、公共交通、通讯、邮电，这些都是公用企业。这些企业不破产，并不是欠债不还，由谁来还？政府来还，如果政府不管，那么照样破产。与国计民生有重大关系的企业是指资源、能源、电力、重要的汽车制造等企业，这些企业一般也不破产，不但中国这样，其他国家也这样。比如说在1979年美国的克莱斯勒公司，它是美国汽车三大支柱之一，它欠债100亿美元，还不起了，大家都说克莱斯勒肯定要破产了，破与不破只是时间问题，克莱斯勒的总裁叫雅克卡，他非常善于游说，通过他在国会两院的游说，美国国会给克莱斯勒拨款150亿美元，把这个公司给扶植起来了，到现在这个企业也没破产。那么为什么国会要给他拨款呢，因为他是三大汽车支柱之一，可以说它与国计民生有重大关系。那么在中国也是这样。

　　第二，债务人取得担保自破产申请之日起6个月内能清偿债务的，也不破产。在这种情况下为什么不破产，因为现在有人为其担保，担保这个企业在6个月内清偿债务，如果6个月内清偿不了，由担保人来偿还。那么这是有条件的把到期债务推后6个月，使不能清偿到期债务的状况暂时消失了，不再对债权人的利益有威胁了，这种情况下也不破产。

　　第三，企业上级主管部门申请对出现破产原因的企业进行整顿，这个企业和债权人会议进行和解并达成和解协议，那么也暂时不破产。

　　如何判定“不能清偿到期债务”，关于这一点，《最高人民法院<关于审理企业破产案件若干问题的规定>》第31条规定了两个要件：

　　第一，债务的履行期限已届满；

　　第二，债务人明显缺乏清偿债务的能力。

　　如果债务人停止支付到期债务并呈连续状态，如无相反证据，可推定为“不能清偿到期债务”。这里首先确定债务清偿期是否已到即清偿期限是否已届满；其次债务人明显缺乏清偿能力。这两个要件必须同时具备，缺一不可。这就是债务人不能清偿到期债务。

　　什么是“明显缺乏清偿能力”呢？比如说一个企业有10万元资产，欠了100万元的债务，而且已经到期了，债权人来讨债了，企业负责人马上向银行贷款，银行也愿意贷给他，把100万元的债务还清了，这不叫明显缺乏清偿能力。就是说你能拆东墙补西墙，能把原来到期的债务通过举新债还上，虽然债务并未消失，但已通过一种方式把原来已到期的债务变为未到期的债务，所以说明显缺乏清偿能力这一点不具备，不能认为债务人缺乏清偿能力。

　　如何理解“停止支付呈连续状态可以推定为不能清偿到期债务”？简单说就是债务清偿期满了，债权人也提出债权主张了，债务人还了一部分但没全还清，剩下部分以后在一个相当长的时间内再也没有还，这叫停止支付呈连续状态。如债务人欠10