2007年10月自考“外国法制史”串讲资料（14） -自考串讲笔记

　　上述宪法所确立的国家权力的分配原则是由联邦最高法院的司法审查职能加以保证的，1803年联邦最高法院在审理“马伯里诉麦迪逊”一案中，以判例的形式确定了这一宪法原则。

　　［三权分立：指国家的行政、立法、司法三种权力由不同的机关来行使，不至于权力集中于一个部门。在分权的同时，三者要保持一定的制衡关系，以防止权力集中于一个部门，防止对权力的滥用。这是以古典自然法学派，尤其是洛克和孟德斯鸠的分权学说观点为基础建立的。］

　　［司法审查权：又称违宪审查权，指法院可通过司法审判，审查立法机构制定的法令是否违反宪法，如果违宪即可拒绝适用，使其丧失法律效力，这一制度是1803年美联邦最高法院在审理马伯里诉麦迪逊案中，由首席法官马歇尔以判例形式确定的，它使司法部门可与立法和行政部门鼎足而立，保证宪法至上法制原则的实现。］

　　3、宪法关于公民的基本权利是以后追加的。

　　在人民压力和1789年法国大革命影响下，1789年召开的第一届国会不得不在宪法中增补了《权利法案》，即宪法的头10条修正案。但《权利法案》没有废除奴隶制，妇女无选举权，有明显局限性。

　　4、对宪法的增修采取宪法修正案的方式。

　　修改增补宪法不修改宪法本文，而是另外制定修正案附于宪法后与宪法形成一体。美国宪法的修改须经特别程序，所以它属于刚性宪法。

　　1787年宪法在当时到处是君主政体的情况下，保留当时最为先进的共和政体，影响很大。但与《独立宣言》相比则倒退了一大步。它回避人民基本民主权利，保留了奴隶制度，充分表明了1787年美国宪法的阶级本质和局限性。

　　第三节   美国法律的基本特点

　　①美国具有联邦法律和州法律两套法律体系。每个州又各有自己的法律体系，立法、司法机构的设置不尽相同，法律内容有不少差异。但不能过分夸大差异，美国法由联邦宪法和最高法院的司法审查权所保证，基本上还是统一的。

　　②美国的成文法比较发达。不仅有成文宪法，而且无论是州法律或联邦法律，成文法都占很大比重。但法院通过司法审查创制法律的作用并未减少。首先，立法是否符合宪法，必须在审理具体案件中才能进行审查；其次，法院还可在司法实践中通过对成文法的解释创造法律。

　　③美国司法权处于优越地位，法院享有违宪审查权。美国不仅制定了成文宪法，确立了严格的三权分立原则，而且把宪法解释权赋予司法机关，从而司法权处于优越地位。如果法院认为某项立法违宪，即可拒绝执行而使其丧失法律效力。这项原则是由1803年马伯里诉麦迪逊一案的判例确立的。

　　④“遵循先例”原则在美国具有很大的伸缩性。美国法虽然继承了英国法的判例法原则，但美国最高法院从来也不认为应受它自己判例的约束，因此美国最高法常改变自己的判例。如在1842年斯威福特诉泰森以一案中最高法院法官斯托里确认存在联邦普通法判例，但1938年埃里铁路公司诉汤普金斯一案中最高法院否定了1842年的判例；另如关于种族隔离问题，美国最高法院起初的判例确认“分离但平等”原则，后迫于黑人斗争而废除，则确认了“不加分离”原则。

　　⑤美国法律具有浓厚的种族主义色彩。种族压迫、种族歧视是美国社会的痼疾。早在殖民地时期白人就大量屠杀印第安人和奴役剥削黑人奴隶。独立后的1787年宪法“最先确认人权，同时确认了有色人种奴隶制”。内战后虽然宪法废除了奴隶制，但南方各州相继通过了《黑人法典》，继续维持对18 岁以下的黑人的占有权。美国社会生活各领域都存在对有色人种压迫、歧视和隔离的法律。美国最高法院公然确认 “分离但平等”原则，这简直是自欺欺人的。其他在选举、就业、教育、住房、交通、公共场所、婚姻、司法等各方面无不实行严格的种族歧视和种族隔离。

　　第十三章  法国法律制度（近代）

　　第一节  法国革命后法律的发展

　　一、法国资产阶级法律产生和发展的道路

　　由于国情特别是革命方式不同，法国法与英国法产生和发展道路不同。英国的资产阶级革命中新贵族和封建势力妥协，披着宗教外衣，漫长的革命进程十分缓慢，没有彻底。因此，近代英国法经逐渐演变，因袭了较多封建法因素和形式。而18世纪的法国革命是典型的资产阶级革命，第三等级结成广泛的革命联盟，资产阶级高举“平等”、“自由”、“财产”旗帜，革命迅猛，达到彻底的结局。近代法国法和近代英国法比较，无论内容、原则和形式，都是比较纯粹的资产阶级法，是早期资产阶级法的典型。

　　1789年革命到第一帝国时期，是法国近代法律的开创和形成阶段，法律反封建和自由主义性质显著，形成比较完整的制度和体系。19世纪产业革命后是演变和发展阶段，法律许多原则、制度发生重大变迁，产生新的时代特征。

　　二、罗马日耳曼法系的形成和特征

　　罗马日耳曼法系又称为大陆法系，因为它的主要历史渊源是罗马法、日耳曼法，还有教会法、商法和城市法。西欧大多数国家历来通行以日耳曼法为基础的习惯法，通称“普通法”，其影响广泛深远。罗马法这里指经过意大利前后期注释学派整理，为适应西欧各国新的需要而复兴的罗马法。

　　随着西欧资本主义国家经济、贸易交往的发展，彼此法律间发生许多联系，还同时产生某些共同形式和特征。这就使罗马日耳曼法系处于初生和萌芽状态。资产阶级革命胜利后，它们的法律制度相互间的联系和共同特征也获得进一步发展。于是产生了罗马日耳曼法系。首先是法国、第二是的德国先后制定了一系列法典，形成了完整的法律体系。伴随18、19世纪资本主义全球性发展，欧、亚、美、非各洲许多国家和地区立法或法典化运动持续发达，或模仿法国法，或径直改造、移它们的法典和法律体系，或者接受它们的影响，于是罗马日耳曼法系成为世界最大法系。

　　与英美法系比较，罗马日耳曼法系法律制度的特点是：

　　1、罗马日耳曼法系系统地 、直接地受罗马法的影响。英国法是部分地接受罗马法的原理或制度间接受其影响。法国、德等国则系统、直接接受罗马法的影响，将罗马法演变为基本法性质的民法体系，作为整个法律制度的基础。

　　2、罗马日耳曼法系一般不存在判例法，成文法是它的法律形式，重视法典的编纂，由宪法、行政法、民法、商法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法构成完整的成文法体系。

　　法官审理案件以法律明文规定为依据，一般不受判例约束。教授、专家对法律的制定和发展有较重要影响。常说英美法系是法官造法，罗马日耳曼法系是教授立法。

　　3、罗马日耳曼法系要求法官遵从法律明文办案，法官在法庭审判中起主要作用。法官往往通过解释扩大适用法律条款。容许法官类推，类推成为成文法的补充形式。

　　随着时间的推移，两大法系有相互影响和沟通的趋势。英美法系国家的成文法逐渐增加，不仅颁行了许多单行法和法规、条例，还产生了法典。判例法除了在罗马日耳曼法系　　某些领域内愈来愈占重要地位外，在一般立法、司法中起着潜在的作用，许多重要的案例对法律的发展和适应影响很大。

　　第二节     宪法和行政法

　　一、宪法

　　1、宪法的发展和《人权宣言》

　　近代法国产生了12部宪法，1789-1875约7年更换一次。原因是阶级斗争尖锐复杂，政局动荡。其变迁先后反映了资产阶级和封建阶级、资产阶级共和派和君主派、无产阶级和资产阶级的斗争。这些宪法反映和记载了多种政治体制：君主立宪制、帝制、民主共和制、独裁制等。议会也有一院制、三院制和四院制。法国宪法之所以轮廓鲜明，因为阶级斗争“每次都达到更加彻底的结局”。

　　近代法国宪法虽然更换频繁，但都确认共同的资本主义基本原则和制度。1789《人权和公民权宣言》（人权宣言）集中反映了革命的成果和一系列资产阶级统治原则，较全面地提出了资产阶级革命纲领和法制原则，是法国革命后法律制度的纲领性文件。它由序言和17条组成，集中反映了资产阶级启蒙思想家卢梭（权力不可分思想）、孟德斯鸠（权力分立思想）等的理想，宣布了人权、公民权的一些原则：平等、财产、安全、反抗压迫等；宣布了许多法制原则：法律面前人人平等、法无明文规定不为罪、法不溯既往、无罪推定和不得非法逮捕；宣布了国家主权在民、三权分立的原则，它对法国革命和法律制度的发展起了促进作用，并具有深远的国际影响。它对法国建立什么样的政治体制有意回避，对农民的土地要求、集会、结社、职业自由等都未涉及。

　　2、革命时期的法国宪法

　　法国大革命时期颁布了两部宪法。

　　A、1791年宪法1789年7月14日，法国大革命爆发。立宪党人在国民议会占统治地位，与封建主妥协建立了资产阶级立宪君主的政治体制，通过了《人权宣言》和一系列废除封建制的法令，并迫使国王路易十六于1791年9月4日签署这部宪法，它以《人权宣言》为序言，共8篇。特点是：（1）采用三权分立的原则，确认君主立宪的政治体制，国会有立法权；法官独立行使司法权；国王是行政元首，但服从议会和法律。（2）规定一院制的国会，按财产将公民分三个等级：消极公民：无财产，无选举资格；积极公民，有财产，有选举权；选举人，从积极公民中产生，有高额收入和缴纳税金。（3）废除封建制度，宣布公民享有《人权宣言》的自由权利，增加了迁徙、集会、请愿等权利。（4）继续确认殖民地的奴役制度。

　　B、1793年宪法雅各宾党人1793年制定，未能实施，雅各宾专政就失败了。但这部宪法是18世纪最急进的宪法，特点是：（1）也有一个《人权宣言》，但比1789的《人权宣言》充实、进步，提出了新的权利如公共幸福、社