2016年10月湖北自考合同法笔记串讲(10)

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合同的保全(第73—75条)

1.代位制度

因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可代位行使债务人的债权。“怠于”有特殊含义：唯有以诉的仲裁的方式追讨债权，才是“非怠于”;否则，均为“怠于”。

(1)代位权的实现条件：

①甲乙之间的债务必须合法存在;

②甲乙之间的债务必须到期;

③甲丙之间的债务必须到期;

④甲怠于行使到期债权;

⑤甲的怠于行使已经危及到乙的债权实现。

(2)代位之诉：

①当事人：原告为债权人，被告为次债务人，原来的债务人成为第三人;

②管辖法院：被告所在地法院;

③如果债权人胜诉，诉讼费用由次债务人承担;

④如果原告胜诉，被告直接向原告支付;

⑤原告胜诉后，未参加诉讼的原债务人的其他债权人请求偿还债务，原告并不享有优先受偿权，而应按比例清偿;

⑥原告因代位之诉所支付的有关费用可优先受偿。

⑦债权人在自己的债权范围内提起代位之诉，这时，债务人也对次债务人提?起诉讼，不能合并处理，应告知债务人另行起诉。

2.撤销制度

(1)撤销之诉与代位之诉的区别：代位之诉针对的是债务人以消极方式逃避债务，而撤销的诉针对的则是债务人以积极行为逃避债务。

(2)引起撤销之诉的情形有三种：

①债务人放弃到期债权;

②债务人无偿转让财产;

③债务人以明显的低价转让财产。

(3)撤销之诉的效力：使债务人的行为无效。

(4)撤销之诉的程序问题：

①当事人：原告为债权人，被告为原债务人，受让人或受益人为第三人;

②管辖地：被告所在地，即原债务人所在地;

③如果原告胜诉，诉讼费用由被告承担;

④期间：撤销之诉的诉讼时效为1年，撤销权的除斥期间为5年。