自学考试“国际法”笔记（1）

　　第一章 导论

　　国际法主要是国家在其相互交往中形成的，主要调整国家间关系的有法律拘束力的原则、规则、规章制度的总体。

　　国际法是法律的一个特殊体系

　　因这它具有阶级性、规范性和强制性这些一切法律所具有的共性。国际法的特征主要有：

　　1、国际法的主体主要是国家

　　国内法的主体主要是自然人和法人

　　2、国际法是国家以协议的方式来制定的，

　　国内法是由国家立法机关依一定程序来制定的。

　　3、国际法采取与国内法不同的强制方式

　　国内法主要是依靠有组织的国际强制机关加以维护，保证实施，而国际法的强制方式主要依靠国家的本身的行动。

　　但国际法仍然是法律

　　1、国际法为国家规定了一整套处理其对外关系的行为规则，为国家规定了国际法上的权利和义务。

　　2、国际法具有强制性，只不过与国内法的强制方式不同而已，但是，特殊的强制方式仍然是强制方式。

　　3、一些重要的国际条约都明确规定了国际法的效力。

　　4、国际实践证明，国际法作为国家之间的法律，不仅为世界各国所公认，而且各国也是遵守的。

　　国际法效力依据：

　　1、自然法学派：维多利亚、苏亚利兹、普芬道夫、

　　社会连带法学派：狄冀、庞德

　　规范法学派：凯尔逊

　　2、实在法学派：边沁、宾刻舒刻

　　3、格老秀斯（折衷法学派）：格老秀斯、沃尔夫、瓦特尔

　　4、我们认为，国际法效力的根据应该是国家之间的协议：

　　A、国际法是国家之间 的法律，国家是国际法的制订者，因此，只有国家之间达成的协议，都对各国具有拘束力。

　　B、各国达成的协议是各国作为国际法的制订者，通过一定的立法程序共同制订的法律文件，因此，成为各国必须和应该遵行的具有法律约束力的规范。

　　C、各国之间的协议是各国强制执行国际法的根据。

　　战后国际关系新发展的特征主要是：

　　1、新独立国家的兴起；

　　2、国际组织的增加；

　　3、国际经济关系的变化；

　　4、现代科学技术的突飞猛进。

　　现代国际关系的这些新变化：

　　第一：确认了一系列指导现代国际关系的新的国际法的基本原则；

　　第二：国际法调整的对象和范围的扩大。

　　第三：国际法内容的更新。

　　第四：国际法系统化、法典化。

　　第五：国际法产生了许多新的分支。

　　国际法是由一系列调整国际关系的原则、规则、规章制度组成的，这些原则、规则和规章制度第一次出现的地方，就是国际法的渊源。

　　《国际法院规约》第三十八条：

　　（一）法院对于陈诉各项争端，应依国际法裁判之，裁判时应适用：1、不论普通或特别国际协约，确立当事国明白承认之规则者；

　　2、国际习惯，作为通例之证明而经接受为法律者；

　　3、一般法律原则为文明各国所承认者；

　　4、在第五十九条规定之下，司法凑合及各国权威最高之公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者；

　　（二）前项规定不妨碍法院经当事国同意本“公允及善良”原则裁判案件之权。

　　国际条约：凡是符合国际法和有效的条约，对缔约国均有拘束力，都是法律渊源。

　　契约性条约：专为缔约国规定权利和义务的条约。

　　造法性条约：专门为确立或修改国际法原则、规则和规章制度的条约。

　　国际习惯：随着国际关系的产生，国家交往中必然会形成许多惯例，这些惯例如被接受为法律，就成为国际习惯法。

　　国际习惯的形成有两个要素：一是惯例的产生，这是“物质因素”，惯例来自国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践。在相当长的时期内反复着前后一致的实践，惯例便产生了。

　　另一个要素是这惯例能不能被接受为法律，这是一个心理因素：如国家认为这种规则是国际法所必需的，便相约接受它的拘束。这在国际法理论上被称为法律确信或法律的必然确信。

　　一般法律原则：理解为各国法律体系所共有的原则。

　　编纂就是把各种原则、规则和规章制度编成系统化的法典。

　　编纂有两个意义：一是把现有的国际法原则、规则和规章制度订成法典，使分散的原则和规则法典化；二是按照法典形式把所有的原则和规则进行法律上的整理，订成新法律，并促进其发展。

　　编纂有两种形式：一是把所有的原则、规则和规章制度纳入一部完整的法典之中，这是全面的编纂，这个任务因过于繁重，迄今尚未实现；二是把各个部门法的原则、规则和规章制度进行系统化的编纂，成为部门法的专门法典。

　　国际法委员会的任务：1、就国际法尚未规定的一些问题或各国实践尚未充分发展成为法律的一些问题草拟公约草案，以促进国际法的进步发展。2、编纂现有国际法，使国际法更加精确的条纹化和系统化。

　　委员会编纂国际法的程序是：委员会向联合国大会提出选题或由大会提出选题，由委员会草拟公约草案，然后提交大会讨论通过。公约草案一般由大会召开外交会议讨论通过，开放给各国签字和批准。

　　国际法与国内法的关系：

　　第一种认为国际法与国内法同属于同一个法律体系这是一元论的观点。

　　一派认为国际法从属于国内法，即国内法优先说：耶利内克、佐恩、考夫曼。

　　另一派认为国际法优先，国内法受制于国际法，这是所谓的国际法优先说：狄骥、波利提斯。

　　第二种认为国际法与国内法是分别属于两种不同的法律体系，这两种体系是对立的，不相隶属的。奥本海、特里佩尔、斯特鲁普、安茨洛蒂、费茨摩里斯、卢梭。

　　我国学者认为：国际法和国内法是不同的法律体系，但由于国内法的制定者和国际法的制定者都是国家，这两个体系之间有着密切的联系，彼此不得互相对立而是互相紧密联系的，互相渗透和互相补充的，

　　国家在制定国内法时，应考虑国际法的原则和规则，不应违背所承担的国际义务，国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场不能干预国内法，国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化，国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。两者互相补充、互相渗透、但不是互相干扰和排斥的：国际法不得干预国内法，国内法不得改变国际法，两者的关系应该是协调一致的。

　　国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触，可作为国内法的一部分来适用：英法德美日。

　　对待条约，大部分国家如我国日本、奥地利认为凡是本国签订的签定的条约，即使与本国国内法有抵触，也适用条约。