自考“法学概论”复习指导（14）

自考“法学概论”复习指导（14）

第十四章　国际私法

　　第一节　国际私法的概念、性质、调整方法和源源

　　1、国际私法：是以涉外民事关系为调整对象的法律部门。

　　2、构成涉外民事关系的几种情况：

　　1）民事关系主体的一方或双方是外国自然人或法人。

　　2）民事关系的客体是位于外国的物或其他财产或需要在外国完成的行为。

　　3）民事关系据以确立、变更或消灭的法律事实发生在外国。

　　3、国际私法的调整方法：

　　1）间接调整方法：

　　2）直接调整方法：

　　4、国际私法的渊源：1）国内立法2）国际条约3）国际惯例。

　　5、国际私法产生的基础：1）各国人民的频繁往来，引起大量含有涉外因素的民事关系。

　　2）各国民商法律的规定互有歧异，对于同一性质的民事关系，会因适用不同国家的法律而得到相互抵触的判决结果。

　　3）国家司法主权的独立。

　　4）有关国家为了发展国际经济贸易往来，保护国际民商事法律关系的稳定和安全，均于一定条件下，承认外国法的域外效力。

　　第二节　冲突规范和准据法的确定

　　1、冲突规范：又称法律适用规范或法律选择规范，是国际私法中最基本、最主要的规范，它是在调整或处理涉及两个以上国家（法域）的法律的民事关系或民事争议时，指定应适用其中哪一个国家（法域）的法律来确定当事人的权利义务的规则。

　　2、冲突规范的主要类型：

　　1）单边冲突规范：

　　2）双边冲突规范：

　　3）重叠性冲突规范：

　　4）选择性冲突规范：

　　3、识别：指依据一定的法律观点或法律概念，对有关的事实构成的性质作出“定性”或“分类”，把它归入特定的法律范畴，从而确定应该援用哪一种冲突规范的法律认识过程。

　　4、准据法：被冲突规范指定用来判定当事人的权利义务的法律，在国际私法上，称为准据法。

　　第三节　我国涉外民事关系的法律使用

　　1、一般规定

　　依民法通则第142条的规定，凡涉外民事关系的法律适用，均按民法通则第八章的规定确定，我国缔结或参加的国际条约同我国的民事法律有不同规定的，适用国际公约的规定，但我国声明保留的条款除外；我国法律和我国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。

　　另依民法通则第150条的规定，依照本章规定适用外国法律或国际惯例的，不得违背我国的社会公共利益，否则，人民法院得排除有关的外国法律或国际惯例的适用。

　　2、几种具体的涉外民事关系的法律适用

　　1）关于人的行为能力问题。

　　2）不动产所有权问题

　　3）合同问题。

　　4）侵权行为责任问题

　　5）结婚和离婚问题

　　6）扶养问题

　　7）监护问题

　　8）继承问题

　　9）诉讼时效问题

　　第四节　外国法的适用

　　1、反致：指甲国法院依本国的冲突规范，确定有关民事关系应适用乙国法，但乙国的冲突规范却规定

　　应适用甲国的实体法，结果法院适用本国的实体法判决了案件的情况。

　　转致：指甲国法院依本国的冲突规范，有关民事关系应适用乙国法，而依乙国的冲突规范，则应适用丙国的实体法，结果法院适用了丙国的实体法判决了案件的情况。

　　2、法律规避：指当事人故意制造另一个连结点，以避开依有关冲突规范指定本应适用的国家的强制性法规，并取得自己所希望的准据法的适用，从而获得有利于自己的法律关系的成立或确认的脱法行为。

　　3、公共秩序保留：各国国际私法的立法和司法实践都认为，如果按本国的冲突规范的指引去适用某一外国法，或根据管辖权原则去承认和执行某一外国的判决或裁决，其结果会与(湖北自考网)本国国家、社会的重大利益或法律的基本原则和制度发生严重抵触时，即可认为与自己的公共秩序相违背而排除该外国法的适用，或拒绝承认和执行该外国的判决或裁决的制度。

　　既具有排除冲突规范所指定的外国法适用的否定或防范的作用，也具有直接适用内国法中强制性规范的肯定的作用。

　　4、外国法内容查明的方法：

　　1）由当事人提供；

　　2）由与我国订立有司法协助协定的对方的中央机关提供；

　　3）由我国驻该国使领馆提供；

　　4）由该国驻我国使馆提供；

　　5）由中外法律专家提供。

　　第五节　国际民事诉讼程序

　　1、国际民事诉讼法：指在诉讼主体中至少有一方当事人为外国公民、法人或其他组织的民事诉讼。

　　2、司法协助：指根据国家间签订的有关条约，或通过外交途径，一国法院接受他国法院的请求，协助进行某些诉讼行为。

　　3、国际商事仲裁：涉外经济、贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人可以在合同中订立仲裁条款或事后达成书面仲裁协议，提交给国际商事仲裁机构仲裁。