自考“国际私法”笔记第十三章

自考“国际私法”笔记第十三章

第十三章　法定之债

　　侵权行为之债 ：指不法侵害他人人身或财产权利，并造成损失而应承担的民事赔偿责任。

　　一、侵权行为法律适用的一般理论

　　（一）行为地法说：早在意大利法则区别说时代，便主张对侵权之债以行为地法为其准据法。其理论根据乃是“场所支配行为”这个古老的原则。

　　法国学者巴迪福认为，之所以应适用行为地法，主要基于两大原因，即一是侵害发生地国因此种行为而蒙受的损失最大；一是只有适用行为地法，才能警示人们在为有关行为时得首先对其行为的危害性加强预测并评价可能导致的法律责任。

　　（二）法院地法说。认为侵权刑罚上犯罪在性质上相同或类似，由于刑法不具域外效力，侵权行为地法亦当不为法院国所采用，而应以法院法法作其准据法。萨维尼认为对侵权之债应以法院地法作其准据法。

　　（三）最密切联系说或“侵权行为自体法”说。由英国著名国际私法学家莫里斯提出。“侵权行为自体法”即侵权行为应适用与侵权案件有最密切联系的法律。

　　二、侵权行为法律适用上几种有代表性的立法实践。

　　（一）以行为地法为主，而以内国法律加以限制。如日本，泰国，德国，中国等；1966年《葡萄牙民法典》规定：1）侵权责任，无论产生于不法行为，风险，仰或为某种合法行为所引起，均适用造成损害的主要行为实施地国法，而因不作为引起的侵权责任，适用责任人本应为积极行为的行为地法；2）如结果发生地法认为行为人为侵权人，即使行为实施地法不认为侵权，应适用结果发生地法；3）如双方具有共同国籍或惯常居所地，只是临时在国外发生侵权行为，则可适用他们的共同本国法或共同惯常居所地法。

　　（二）一般以行为地法为主，但以最密切联系或以“利益导向”加以限制。1978年《奥地利联邦国际私法法规》第48条规定：1）非合同损害求偿权，依造成此种损害的行为发生地国家的法律；2）因不正当竞争而发生的损害与其他求偿权，依受此竞争影响的市场所在国的法律。

　　1995年《英国国际私法》第11条规定：1）一般规则是准据法乃导致侵权或不法行为之事件发生地国家的法律。2）如此类事件的某些因素发性在不同国家，依一般规则准据法应为：A）对导致个人人身伤害或因人身伤害而造成死亡所提起的诉讼，乃该个遭受伤害地法；B）因对财产损害而提起的诉讼，乃财产遭受损害时所在地法；C）在其他任何案件中，均适用最密切联系地之法律。

　　（三）在侵权冲突法上开始引进当事人意思自治。

　　（四）原有法律关系中双方当事人之间的侵权行为的法律适用。原则上主张适用原法律关系的准据法，即原合同关系一方当事人对他方造成侵权，依合同准据法处理。此外如雇用关系，夫妻关系，消费关系等也有此种情况。

　　三、我国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定。我国《民法通则》规定，侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。当事人双方国籍相同或者在同一个国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。

　　我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》规定：侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。

　　几种特殊的侵权行为：

　　（一）海上侵权行为的情形：

　　1、船舶相撞，或船舶与海上设施碰撞所发生的侵权行为。如果在公海上发生，因公海自由，有主张只应适用法院地法的。英美的做法便是如此。对发生在领海上的侵权行为，一般是将领海国视为侵权行为地，适用领海国法即侵权行为地法。

　　关于法律选择，《统一船舶碰撞中有关民事管辖权、法律选择、判决的承认和执行方面若干规则的公约》规定，除当事人另有协议外，如碰撞在一国内水或领海内发生，适用该国法律；如碰撞发生在领海以外的水域，适用案件受理国法律；如有关的船舶都在同一国登记或由它出具证件，或都属于同一国家所有，则不管碰撞发生在何处，均应适用该国的法律；如船舶在不同国家登记或由它们出具证件，或属不同国家所有，则法院应适用对所有这些国家都适用的一些公约。公约排除反致制度。

　　2、发生在船舶内部的侵权，无论该船舶是处于公海或某国领海，多主张适用旗国法。理由是船舶可视为船旗国的浮动领土。

　　3、关于在海上运送中致旅客人身伤亡或行李毁损，因有运送合同关系存在，所以有的主张依合同准据法来解决运送人的责任问题。1974年订立了《海上旅客及其行李运输的雅典公约》及其议定书。中国1994年3月5日经全国人大常委会决定加入该公约及其议定书。

　　中国《海商法》只就船舶碰撞的损害赔偿作出了明确规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”

　　（二）《国际油污损害民事责任公约》。主要是一个统一实体法公约，包括下述基本内容

　　1、公约的适用范围。仅适用于在缔约国领土和领海上由于船舶逸出或排放持久性油类而发生的污染损害以及防止油污损害或将这种损害减小到最低限度而采取预防措施所造成的损失或损害。公约适用的船舶是指装运散装油类货物的任何类型的远洋船舶和海上船艇，但军舰或其他为国家所有或经营的且在当时仅用于政府的非商业性服务的船舶，不在公约的管辖范围之内。“船舶所有人”是指登记为船舶所有人的人，或如果没有这种登记，则是指拥有该船舶的人。但如果船舶为国家所有而由在该国登记为船舶经营人的公司所经营，则“船舶所有人”即指这种公司。

　　2、油污损害赔偿范围。除另有规定以外，只要船舶逸出或排放散装油类（包括原油、燃料油、重柴油、润滑油以及鲸油），并污染了缔约国的领土或领海而且对缔约国造成损害，则不论这种逸出或排放发生在何处，船舶所有人均应承担赔偿责任。

　　3、公约实行的是过失责任，采取举证责任倒置原则。只有在船舶所有人自己证明损害是由下列原因之一引起的，才可以免责：第一，由于战争行为、敌对行为、内战或武装暴动，或特殊的、不可避免的和不可抗拒性质的自然现象所引起的；第二，完全是由于第三者有意造成损害的行为或怠慢所引起的；第三，完全是由于负责灯塔或其他助航设备的政府或其他主管当局在执行其职责时的疏忽或其他过失行为所造成的损害。

　　公约还规定：如果船舶所有人能证明污染损害是完全或部分地由于遭受损害人有意造成损害的行为或怠慢而引起或是由于该人的疏忽所造成，则该船舶所有人即可全部或部分第免除对该人所负的责任。

　　4、公约规定，船舶所有人有权将他依本公约对任何一个事件的责任限定为按船舶吨位计算赔偿总额每吨2000金法郎，而且不论船舶吨位有多大，其赔偿总额最高不超过2.1亿金法郎。但是，如果事故是由于船舶所有人的实际过失或暗中参与所造成，则船舶所有人无权享受上述赔偿限额。

　　5、公约就管辖权作了规定：当在一个或若干个缔约国领土或领海内发生了油污损害事件，或在上述领土或领海内采取了防止或减轻油污损害的预防措施的情况下，赔偿诉讼只能向上述的一个或若干个缔约国的法院提出。并且每一缔约国都应保证它的法院具有处理上述赔偿诉讼的必要管辖权。

　　公约规定，除了判决时以欺骗取得或未给被告人以合理的通知和陈述其立场的公正机会以外，有管辖权的法院所作的任何判决，如果可以在原判决国实施而不再需要履行通常的复审手续时，应为各缔约国所承认，并且上述确认的判决，一经履行各缔约国所规定的各项手续后，应在各该国立即实施。在履行各项手续中各缔约国不得重提该案的是非。

　　中国于1990年1月9日决定加入了1969年《国际干预公海油污事故公约》和1973年《干预公海显而易见油类物质污染议定书》。我国《海商法》规定，有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为3年，自损害发生之日起计算；但是，在任何情况下时效不得超过从造成损害的事故发生之日起六年。

　　（三）空中侵权行为。

　　A、发生在航空器内部的侵权行为，多数国家主张适用航空器登记国法。B、因航空器碰撞或航空器与其

　　他物体碰撞所发生的侵权行为，一般是主张适用被碰或受害方的航空器登记国法。如碰撞双方皆有过错，也可适用法院地法；在同一国家登记的航空器相撞，则可适用它们共同的登记国法。C、因航空器事故致旅客死亡或物品毁损的侵权行为，目前主要适用有关的国际公约。

　　1、《华沙公约》是世界上第一个明确规定航空运送人权利与义务的公约。适用条件和范围：

　　1）适用于所有以航空器运送旅客，行李和货物而收取报酬的国际运输，也适用于航空运输企业以航空器办理的免费运输。

　　2）对“国际运输”，公约明确规定，是指当事人签订的运送合同所约定的起点和终点分别在两个缔约国内，或起点和终点虽在同一缔约国内，但约定中途必须在另一缔约国或非缔约国的主权、宗主权、委任统治权和权力管辖下的领土内有经停地点的运输。几个连续的航空承运人所办理的运输，如合同各方均认为是单一业务活动的，则不得因其中一个或几个合同是在同一国的领土内尔丧失其国际性质。

　　3）它也明确规定以下各种空运不适用华沙公约；根据国际邮政公约所办理的信件和包裹运输；航空运输企业为了开设正式航线进行试航的国际航空运输；以及超出正常航空运输业务以外在特殊情况下进行的运输，如：为科学探险