自考“国际私法”笔记第九章

自考“国际私法”笔记第九章

第九章    财产权

　　对于物权在法律适用上，有采用分别制的，即对不动产主张适用物之所在地法；对动产主张适用所有权人的属人法（主要是住所地法）。也有主张采取同一（统一）制的，即不问动产或不动产，均适用其所在地法。后者在理论上为德国萨维尼所力倡，目前占主导地位。

　　物之所在地法原则，是14世纪意大利的巴托鲁斯在法则区别说中率先提出来的，不过他认为仅适用于不动产物权关系。对动产物权则是根据18世纪末19世纪初大陆法系国家提出的“动产随人”、“动产附骨”的理论或18世纪英美法系国家提出的“动产无固定场所”的理论，适用当事人的住所地法。这主要是由于在当时动产的种类还不是很多，其经济价值与不动产相比也较小，因而允许作为属地主权管辖的例外。

　　到了19世纪，“动产附骨”理论已遭到许多学者的非议。他们认为在国际商事交往中，物的所有人的住所时常有变，购买人或债权人很难知道所有人住所在什么地方，即使知道其住所，也难以了解其住所地物权法的具体内容，倒不如适用物之所在地法易为当事人所掌握。况且倘若对物权发生争议的双方当事人的住所地不同，究竟应适用其中哪一方的法律，也不好确定。

　　物权虽是一种对世权，但要对它行使保护，则只有其所在地法提供的保护才是最有力的保护。物权往往需要登记或注册，而要登记或注册，也只有在物之所在地才能进行。

　　在现代国际私法中，在立法上规定把动产和不动产物权置于物之所在地法支配之下的国家居多数。

　　确定物之所在地，对于不动产和有体动产以及对无体动产而言，其所在地的确定大致有以下方法：

　　1、对于不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。

　　2、对于无体动产（包括债权、流通票据与证券、商誉、工业产权等），总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。

　　3、至于车辆、船舶、民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类运输工具中、因而也持续变换其所在地的货物所在地的确定，大体有以下不同做法：对于处在运动或运输过程之中的有体动产，如车辆、商船或民用飞机等，以其注册地（港）作为其所在地。但亦有以企业的主营业所所在地为其所在地的。

　　由于对运送中货物的处分往往是通过提单或其他形式的权利证书的转移来实现的，因而应受提单或其他权利证书转让的准据法的支配。但对提单准据法的确定，各国也不一致，有主张适用提单运输契约准据法的；有主张适用提单背书转让时的所在地法的；也有主张适用提单背书转让时货物所在地法的。

　　但运送中的物品也不是绝对不可适用物之所在地法的。如运送中的物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品、因其他原因长期滞留某地，此种情况的货物或物品的买卖和抵押也可适用该物品的现实所在地法。

　　几种特殊情况下的物或财产的法律适用。关于外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时，其财产所有权的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。但外国法人在所在国因侵害当地国家利益而被内国取缔时，其财产的处理通常适用内国法。在涉外遗产继承问题上，有的国家对遗产不分动产与不动产，概依被继承人的属人法处理，而排斥物之所在地法的适用。但有的国家将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用遗产所在地法。中国的规定即是如此。对夫妻财产制中的动产、亲子关系中产生的抚养费等动产物权，各国规定，一般只适用有关的属人法。无主土地上的物的物权，一般主张依占有者属人法处理。国家及其财产在国际交往中享有豁免权，适用该财产所属国家的法律，而排除物之所在地法的适用。

　　中国关于物权法律适用的规定。在目前立法中明确规定的仅限于不动产物权以及船舶与航空器的所有权、抵押权等几个方面。

　　中国《民法通则》及最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》只规定了对不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，应适用物之所在地法。此外，它还规定，土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备，均为不动产。

　　1992年《中华人民共和国海商法》规定：船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。船舶抵押权适用船旗国法律。船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。船舶优先权，适用受理案件的法院所在地法律。

　　1995年《中华人民共和国民用航空法》规定：民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国的法律。民用航空器抵押权适用民用航空器国籍登记国法律。民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。

　　物之所在地法通常适用于下列事项：

　　1、物为动产或不动产的识别。在许多国家的法律制度中，地产所有权的转移时间或凡是以及就地产设定的抵押，均与不动产很不相同，特别是在继承制度中，许多国家采分割制，对动产与不动产继承适用不同的准据法。在物权法律关系中，如果不依物之所在地法的观点进行识别，从而导致适用非物之所在地的法律，其判决是很难得到物之所在地法院的承认与执行的。

　　2、物权的客体范围。在国际民商事交往中，各国从自身的主权或经济利益出发，往往对外国人在本国境内取得的所有权的客体的范围予以法律上的限制。在一国境内，哪些财产可以成为外国自然人、法人或外国国家所有权的客体，这只能由物之所在地法决定。

　　3、物权的种类和内容。在处理涉外物权关系时，一国境内的外国人对在该国境内的物是否享有占有，使用，收益，处分的权等，对他人占有的财产能否设置地上权，地役权，抵押权，留置权等，上述权利的内容如何，此类权利能否转让给第三人，能否继承等，也只能由物之所在地法来决定。

　　4、物权的取得、变更和消灭的条件。物权的取得，变更和消灭是基于一定的法律行为或事件而发生的，并与物之所在地的利益密切相关。如不动产登记、动产交付和善意取得，以及由法律行为以外的事实状态（取得时效、消灭时效）或事实行为（如无主物的占有、以实物的拾得、埋藏物的发现等）而产生的物权取得、变更与消灭等。

　　5、物权的保护方法。如所有权人对无权占有或侵占其财物者能否请求返还；所有权如何确认，损害赔偿如何进行等等问题，亦应依物之所在地法。

　　国际破产，也称“跨国破产”，是指包含有国际因素或涉外因素的破产。

　　单一破产制是指某一债务人在一国被宣告破产后无需在另一国再被宣告破产，原破产宣告可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中分布的命令以及做出的处分在各地均为有效。

　　单一破产制是较为理想的方式，它为债权人和债务人提供了为方便快捷的破产模式。但一国宣告的破产是否能得到其他有关国家的承认和执行却是问题。

　　复合破产制是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。主张一国的破产宣告的效力只能及于宣告国域内，对位于其他国家的财产应当由当事人在有关国家分别提出破产申请。因此，它和地域破产主义密不可分，从而否认了一国破产宣告的域外效力。

　　其优点是如原外国破产程序中有重大错误，采用复合破产制不但可以使内国法院有更正的可能；而且作为一项保护措施，当内国的债权人在外国的破产申请和破产程序中受到不公平待遇时，内国法院可重新开始破产程序。

　　采用单一破产制的国家主张普及破产主义。普及破产主义起源于法国学者所主张的“破产之上再无破产”或“一人一破产”的法律格言。它认为一国的破产宣告具有完全的国际效力，即债务人一旦在某国被宣告破产，则其财产不管在国内或国外，均应归入破产财团，其他国家或地区亦应帮助破产管理人收集当地的财产，制止个别债权人的自行扣押。1928年《布斯塔曼特法典》采此说，1971年《美国第二次冲突法重述》和1987年《瑞士联邦国际私法法规》均采这种观点。

　　采用复合破产制的国家主张地域破产主义。即认为一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响。

　　在当今的司法实践中，多采用折中主义，即兼采普及破产主义和地域破产主义。此说大都主张内国宣告的破产具有普及的效力，而外国宣告的则视情况的不同，或承认其域外效力，或拒绝承认其在内国的效力。

　　但也有主张视财产性质区别对待，如属于债务人的财产为动产，无论位于国内或国外均属于破产财产；而对债务人的不动产，破产宣告仅具有地域效力，以法院国不动产为限，对债务人在内国的不动产不具有域外效力。

　　综观各国的立法及司法实践，在确定国际破产案件管辖权方面，一般考虑以下几种连结因素：

　　1、主营业所所在地。现代各国多以债务人的主营业所所在地作为确定国际破产管辖权的首要考虑因素。因为：1）债务人的债权债务多发生于其主营业所；2）债务人的财产，帐册，文件等多在其主营业所保存；3）债务人业务活动往往对其主营业所所在地的社会，经济关系有重要影响。

　　2、住所地。一些国家倾向于以居所或惯常居所代替住所。

　　3、财产所在地。是次于营业地和住所地的重要连结因素。仅适用于大陆法系的一些国家和极少数的英美法系国家。而且大陆法系国家只把财产所在地作为确定法院管辖权的补充原则。

　　对国际破产案件各国一般由法律直接规定管辖（即法定管辖），排除当事人的协议管辖。

　　欧盟理事会2000年第1346号《关于破产程序的规则》的通过，标志着欧盟国际破产法运动有了重大改革并取