09年自考国际经济法概论笔记第三章

第三章　国际货物买卖法

　　第一节　国际货物买卖法概说

　　二、国际货物买卖的法律

　　国际货物买卖的法律，主要包括三部分：1.国际贸易惯例；2.各国有关国际货物买卖的国内立法及其冲突规范；3.国际货物买卖公约。

　　第二节　国际货物买卖合同

　　二、国际货物买卖合同的订立

　　（一）合同的成立要件

　　1.实质要件

　　（1）关于发价

　　A.发价的含义：发价是一方当事人以进行国际货物买卖为目的，向另一方当事人发出的愿按一定条件和他订立合同的意思表示。在外贸实践中，发价亦称“报价”、“发盘”、“开盘”。作此意思表示的人是发价人，对方是被发价人。

　　B.发价的构成：“向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价”。可见一项发价的构成，必须具备三个条件：一是应向一个或一个以上特定的人提出。二是建议的内容必须十分确定，以便对方考虑。三则必须表明发价人在其发价一旦得到接受就将受其约束，亦即发价人与被发价人之间将按发价内容成立合同，发价人应允承担卖方或买方的全部义务。

　　C.发价的效力：发价于到达发价人时生效。

　　D.发价的撤回和撤销：发价在送达被发价人之间，尚未发生效力，发价人可以随时把它撤回，便发价不发生效力；即使是不可撤销的发价，也可以撤回。但如有下列两种情况之一，发价不得撤销：一、发价写明接受发价的期限或以其他方式表示发价是不可撤销的；二、被发价人有理由信赖该项发价是不可撤销的，而且被发价人已本着对该项发价的依赖行事。

　　（2）关于接受

　　A.接受的含义：接受是被发价人作出的同意发价的意思表示；这意思，有时也以某种行为来表示。但缄默或不行动本身不等于接受。

　　B.接受的效力：被发价人表示了接受的意思，是发价人、被发价人之间已达成协议，合同即告成立。这便是接受的效力。

　　C.逾期的接受：接受没有在应到达的时间内到达，是为逾期的接受，亦即迟到的接受。前已提及，逾期的接受无效；但有例外：其一为倘若发价人在收到接受函电时，毫不迟延地用口头成书面通知被发价人说，接受虽已逾期，但他仍视之为有效的接受，则接受即为有效，可以订立合同，迟到的接受实际到达之时，即为合同成立时。另一为如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，依照它寄发时的情况，只要传递正常，它本应是能够在期限内到达的，则此项逾期接受应被认为具有接受的效力，除非发价人毫不迟延地用口头或书面通知被发价人：他认为他的发价已经失效，从而不能因该接受而订立合同。

　　（4）“第三方要求”问题

　　所谓“第三方要求”的问题，也就是权利担保问题。

　　六、违反合同及其补救

　　（一）违反合同与补救

　　2.有一种违反合同特别严重，《公约》称之为“根本违反合同”。根据公约25条，一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同。

　　是不是根本违反合同，引致的法律后果很不一样：是根本违反合同，受损害的一方有权宣告合同无效，有权要求损害赔偿；如果不是根本违反合同，则受损害的一方不能宣告合同无效，而只能要求损害赔偿和采取其他补救措施办法。

　　《公约》第74条：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。”

　　但赔偿额有一个限制，即“这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失”。

　　七、风险的转移

　　（一）风险转移的含义

　　在国际货物买卖，依据合同，货物要由卖方交付给买方，货物的所有权要由卖方转移给买方。货物的风险，原是卖方承担着的，也应于某个时候，改归买方承担，这就是国际货物买卖中的风险转移。

　　（二）风险转移的时间

　　风险转移问题的要害在转移的时间，即风险在什么时候从卖方转移给买方。

　　第三节　国际货物买卖公约

　　一、国际货物买卖公约的性质、作用和它的制定

　　《公约》已于1988年1月1日起生效，对我国有约束力。

　　二、关于《联合国国际货物销售合同公约》

　　（三）《公约》的适用范围

　　1.属于《公约》适用范围的货物买卖及其他有关事项

　　（1）据《公约》，营业在不同国家的当事人之间所订立的货物销售合同，如果这些国家是缔约国，即属于《公约》的适用范围。

　　（2）据《公约》，营业地在不同国家的当事人之间所订立的合同，这些国家或其中一个国家虽非缔约国，但如果国际私法规则导致适用某一缔约国的法律，也就属于《公约》的适用范围。

　　2.不属于《公约》适用范围的货物买卖或其他事项

　　（1）据《公约》第2条规定，它不适用下列六种销售：

　　（a）购供私人、家人或家庭使用的货物的销售；

　　（b）经由拍卖的销售；

　　（c）根据法律执行令状或其他令状的销售；

　　（d）公债、股票、投资证券、流通票据或货币的销售；

　　（e）船舶、船只、气垫船或飞机的销售；

　　（f）电力的销售。

　　《公约》明文许可的保留，有以下三项：

　　1.对《公约》的“合同的订立”部分或“货物销售”部分可以声明保留（92条）；

　　2.对《公约》的“国际私法规则导致适用”的规定，可以声明保留（95条）；

　　3.《公约》规定，合同的订立、更改或终止，无须以书面为之。对这一规定，可以声明保留（96条）。

　　我国在核准《公约》时，即据《公约》第95条、第96条的规定，作了保留声明。

　　第六节　国际货物买卖中的支付

　　三、信用证

　　（一）信用证的含义和作用

　　信用证是银行应国际货物买卖中买方的请求，开给卖方的一种在一定条件下保证付款的凭证。

　　（二）信用证的当事人和他们之间的关系

　　信用证的当事人，可以多达六、七个，他们是：

　　1.开证申请人，即买卖合同中的买方；

　　2.开证行；

　　开证行通常是开证申请人所在地的银行。开证申请人与开证行之间存在着一种委托关系；

　　3.受益人，即买卖合同中的卖方；

　　受益人有权享有信用证上的利益。受益人在接收了开证行开出的不可撤销的信用证之时，他们之间便形成了以信用证条款为内容的合同关系。受益人与开证申请人没有直接关系；至于他们之间本来存在买卖合同关系，那是另一问题。

　　4.通知行，即接受开证行的委托，负责将信用证通知受益人，它通常是卖方即受益人所在地的银行；

　　通知行与开证行是委托代理关系，通知行与受益人之间没有合同关系。

　　5.议付行，即愿意买入或贴现受益人按信用证所开出的汇票的银行；

　　6.付款行，即信用证上指定的付款银行；

　　7.保兑行，即就开证行开出的不可撤销的信用证愿承担保兑责任的银行。在信用证的诸多当事人中，并不一定有保兑行。

　　第七节　国际货物买卖的管制

　　新规定的措施，则有如下三种：

　　一、保障措施

　　《对外贸易法》第29条规定：“因进口产品数量增加，使国内相同产品或者与其直接竞争的产品的生产者受到严重损害或者严重损害的威胁时，国家可以采取必须的保障措施，消除或者减轻这种损害或者损害的威胁。”

　　二、反倾销

　　三、反补贴