自考“西方法律思想史”复习笔记（23） -自考串讲笔记

　　四、正义原则的适用及法制原则

　　罗尔斯认为，决定社会基本结构的正义原则在现实中的应用体现为四个阶段，既原初状态阶段，各方选择正义原则的阶段。第二阶段，即立宪阶段，正义原则基础上创制有效地正义宪法。第三个阶段是立法阶段。以第二正义原则为立法阶段的指导性原则，最大限度地提高处于不利地位的人们的长远期望为目的。最后是法官和行政官员适用法律阶段。正义原则在现实中也体现为法制原则。法治最为密切与自由相关。

　　罗尔斯指出一个法律制度只有大体上满足四个正义准则才可称为法治。第一，法律的可行性。第二相同案件同样处理。第三，法无明文不为罪。第四，自然正义观，用以保持司法过程的正确。法院必须使用适当方式和实施法律努力做出正确的判决，还应在程序上作出关于审理、法庭调查、证据等方面的规定。必须体现“正当程序”。罗尔斯社会正义原则不是形式正义，而是实体正义。通过他设计的程序选择出的正义原则是所有具有理性的人都应该选择的原则。

　　第四节　德沃金的新自然法学

　　美国当代法学家当今西方最负盛名的法律哲学家之一。《认真看待权利》是哈特《法律的概念》一书以来法理学中最重要的著作。最近出版了《法律的帝国》。

　　它将法律定义为“整体性的法律”认为法律不仅包括规则，而且包括规范性原则。这些道德原则的效力虽然不依赖于法律，他们却不是法律之外、对法律进行评判的标准，而是构成法律整体的一部分。在法官进行判决、解释法律时，它应该试图从规定人们权利义务的诸原则中找出能够最好的论证作为整个政治制度基础的政治道德和价值观念的那种解释。

　　一、法律的概念

　　法律实证主义是关于法律实际上是什么的理论。它主要探讨法律命题成其为正的充分必要条件。功利主义是关于法律应该是什么的理论，他认为法律和法律制度只应服务于总的社会福利。德沃金对二者都持批判态度。任何诉讼中都涉及三方面的问题：事实，法律和道德。德沃金指出实证主义法律概念是一种规则磨式。

　　它对法律的解释有如下三个特点：一法律由规则组成二这样识别出来的规则构成全部法律。第三法律义务是指一条有效的法律规则要求一个人作或禁止他作某事。凡是不存在法律规则的地方便没有法律义务。德沃金指出法律原则与法律规则之间的区别是逻辑上的区别。首先，这种不同表现在适用上。其次原则有不同的重要性，可以进行权衡比较。法律实用主义的错误有二点。其一该学说没有认真看待权力。其二他们对法官行为的解释并不符合实际。德沃进而提出自己的法律概念，他认为法律不仅由规则组成，而且包括原则、政策等等。

　　法律是规定权利义务的一些标准，这些权利义务是政府至少在原则上有责任通过法院和警察等为人熟知的制度去确认和实施的。称之为“整体性的法律”他强调法律的基本点不是重复大家一致的意见，也不是为实现社会目标提供有效的手段，而是根据政治道德的要求，基于原则，以前后一致的方式对待社会中的所有成员。法律在两方面与政治道德有关一方面是立法原则，制定出道德上前后一致、自成一体的法律；一方面是审判原则，他要求司法机关在解释，适用法律时也要从这一角度看待法律。

　　二、自由裁量权和司法责任

　　德沃金说，如果我们把原则作为法律的一部分看待，我们就必须否认自由裁量权学说。法律实证主义所说的自由裁量权就是强的意义上的自由裁量权。一个人不受权威制定的准则的拘束。自由裁量权另外两种弱的意义上的用法，一是不能机械的使用，必须作出自己的判断。另一是一个官员对某一决定有最后的权威，该决定不受其他官员的审查和否决。

　　三、权力论和法律解释

　　德沃金提出著名的权利论，在法官进行判决时，他们必须提出这样判决的理由。他们应该把论点基于尊重和保护个人和集团权力的原则之上，而不应基于以集体利益为宗旨的政策上，只有这样，才既符合公平的原则，又符合民族精神。在法官论证他所做的司法判决时，基于政策的论据是论证该判决之所以合理是因为提高和保护社会整体的利益。基于原则的论据是论证该判决的合理性在于它尊重和保护个人或集团的利益，是符合公平、正义等原则。司法判决是，而且应该是基于原则而不是基于政策。个人具有不可侵犯的权利，这些权利不仅是法律规定的，而且是先于法律规定而存在的。

　　法官总是受法律的拘束，有责任去发现当事人的权利，这就是法官的任务。德沃金强调法律与道德的紧密联系。首先他的法律概念不仅包括规则，而且包括原则，而这些原则实质上是道德原则；其次，他认为法律在立法司法两方面都要基于政治道德；再则，在法律解释上，除了形式上要与以往的判决相符外，在道德上还要符合政治道德的实体理想。最后，德沃金强调人人享有不可剥夺的权利。他所强调的道德原则不是法律之外评判法律的标准，而是构成法律整体的一部分。

　　德沃金与安法律思想的相同之处：他们都反对实证主义法学和功利主义，认为政治、法律道德有不可分割的联系。都以道德哲学作为法理学的基础，他们讨论的正义、道德的问题都不仅仅是形式上的和程序上的正义、道德，而是实体的正义、道德问题。政治上，都信奉自由主义。

　　德沃金与富勒法律思想的不同之处：富勒的学说主要是围绕法律与道德之间的关系展开的。旨在讨论法律的本质，法律制度的合法性和正义性。德沃金也讨论法律的本质，但它是围绕着法律的解释和适用展开的。罗尔斯则主要探讨整个社会制度的正义性，由此出发论述其法律哲学思想。

　　另外，富勒着重探讨了程序自然法的问题，而罗尔斯和德沃金则側重于讨论实体自然法—实体的正义观和个人权利问题。写作背景不同，富勒代表了第二次世界大战后复兴的新自然法学。罗尔斯和德沃金是50年代末至70年代初美国社会政治斗争的产物，民权运动，黑人争取权力，妇女解放，反越战争而产生的。悍卫了自由主义学说。