自考“民事诉讼法”笔记（40）

　　第四节　当事人和解

　　一、当事人和解的概念

　　所谓当事人和解是指在诉讼的过程中原被告双方他们通过自行的协商自愿的达成一种和解的方案，从而结束案件的一种结案方式。在我国目前民诉法当中并没有提到和解这个词，比如说，和解在民事诉讼中并不是一个正式的解决纠纷的方式。

　　原被告双方在诉讼法中达成一个和解协议有两个选择：第一，可以把和解协议作为一个调解协议报送给法院，经过法院的审之后，法院就会把和解协议上升为一个调解书，从而使他们的和解协议成为一种调解；第二，原被告双方会在达成了和解协议之后，由原告一方向人民法院申请撤诉，通过撤回起诉的方法来解决诉讼。和解协议本身并不具有强制执行力的，因为和解协议只是私法上的协议，没有公法上的效力，如果原告撤诉了，在撤诉之后被告反悔不履行和解协议的债务，原告是不能够向法院申请强制执行的，原告如果要迫使被告履行债务，只能够根据和解协议书的内容向人民法院重新提起诉讼，这样对原告一方就非常的不利了。

　　比如说，原告起诉被告要求被告偿还本金10万块钱以及利息3万块钱，比如说原告对被告在起诉时诉讼请求是13万，经过双方当事人在诉讼过程当中的一个谈判，最终达成协议，原告只向被告在10万人民币，被告应当在和解协议签署后10天之内，向原告支付人民币10万块钱，也就说原告作了三万块钱让步，在和解协议达成之后，原告向法院撤诉，在撤诉之后被告并没的把10万块钱交给原告，这时一方面原告要想拿回这10万块钱，只能够重新向法院起诉一次，重新起诉前面的案子的受理费只能够多交了一次受理费，另外一方面，是起诉，由于原告已经跟被告达成了新的协议原来的债务是13万，但新的协议是10万块钱，这时在第二次起诉原告就只能够将被告组装10万块钱的债权，比如说，白白丢了3万块钱，本来都是打官司，现在打了两次官司而且还丢掉了3万块债权，就明显的吃了大亏。

　　和解的最终结果有两种：一种是把和解协议上升为调解书以调解的方式来结案，另外一种方法是达成和解协议时候由原告一方向人民法院提出撤诉申请，从而撤诉起诉。

　　第十二章　财产保全、行为保全与先予执行

　　第一节　财产保全

　　一、概念

　　财产保全，是指为了保证将来生效判决能够得以执行，人民法院在受理诉讼前或者诉讼过程中，根据利害关系人或当事人的申请，或者依职权对当事人的有关财产依法采取强制性保护措施的制度。

　　诉讼保全，是原告保证自己在胜诉之后能够得到法院有效执行的一种保护性措施。财产保全，是原告保护自己合法权益，原告保障自己的诉讼判决能够得到最终实现的一种非常有利的手段。保全时间有两种：一种在当事人起诉之前；另外一种是在诉讼的过程中。据此，可以把诉讼保全分为两类：诉前保全与诉讼保全。

　　二、财产保全的种类

　　（一）诉前保全

　　当事人在起诉之前向人民法院提出的保全申请。

　　①诉前保全强调紧迫性：当事人在申请诉前财产保全时，必须向人民法院释明：如果法院不采取诉前保全措施，将会使自己遭受不可弥补的损失，如向人民法院证明有关当事人正在或者即将对财产进行转移。

　　②诉前保全必须由利害关系人向人民法院提出申请，诉前保全必须是依申请而发动的，人民法院不能依职权发动。利害关系人是指纠纷实体法律关系中的债权人。

　　③诉前保全的管辖法院是被保全财产所在地法院。在采取诉前保全措施后，本来对案件没有管辖权的法院就取得了最终管辖权。

　　④诉前保全当事人必须向法院提供担保。

　　⑤人民法院在收到当事人申请后必须尽快地给当事人做出回复，根据民事诉讼法的规定，人民法院在收到利害关系人的申请后，必须在收到申请后的48小时之内作出裁定。

　　（二）诉讼保全

　　诉讼保全，是指当事人在向人民法院起诉之后，人民法院在立案后，在诉讼过程中所提起的保全申请。

　　诉前保全与诉讼保全四个的区别：

　　1.申请保全的时间是不一样。诉前保全是在引起诉前申请；而诉讼保全是在法院立案后申请的。

　　2.引起财产保全程序的主体是不一样的。诉前保全必须依照利害关系人的申请而发动，法院是不能够依照职权直接发动的；而诉讼保全原则上应当由当事人的申请来发动，但是在例外情况下，如果人民法院觉得有必要，法院也可以根据具体情况依照职权来主动发动程序。

　　3.法律对于两种保全的担保要求是不一样的。诉前保全由于法院还没有立案，法院对具体情况还不太了解，为了保障被申请人的合法权益，强调必须提供担保；而诉讼保全法院经过对案件的一段时间审理，对案情已经有比较明确的认识，所以法院可以根据案件的具体情况来决定是否要求原告提供担保，是否要求申请人有提供担保，如果法院要求当事人提供担保而当事人不提供但保的，法院将会驳回当事人的申请。

　　4.强调法院面对当事人或者利害关系人所提出的申请，作出是否接受申请的裁定的时间是不一样的。诉前保全，由于情况比较紧急，所以法院应该在收到当事人申请之日起48小时之内必须要决定是否保全。但是诉讼保全情况比较并不是紧迫，这时要分成两种情况：如果在一般情况下面法律并没有对法院作出最后决定的期间给予明确规定，只要求法院尽快作出决定就可以了。如果在诉讼中的保全当事人能够说明情况很紧急，同样要求法院应当在收到当事人申请之日起48小时之内作出裁定。

　　三、财产保全的范围

　　凡是属于被申请人名下的所有财产均可成为保全的对象。申请人提供担保的数额与财产保全的数额相等。既可以由申请人自己提供，也可由第三人提供。被保全的数额等于或者小于而不得超过诉讼请求的数额。

　　四、财产保全的方法

　　1.查封：可以活封和死封。司法实践中，对房屋一般采用活封的方法。

　　2.冻结：对象针对银行账户。冻结后应当通知被冻结银行账户的人，并且银行账户不得被重复冻结。

　　3.扣押：不宜常期保存的财产应当变卖或者拍卖，保全价款。

　　4.财产保全不影响有关财产所依附的优先受偿权。

　　五、财产保全错误的赔偿

　　提供担保的目的，防止因为申请错误而给对方当事人造成的损失，可以进行赔偿。