2007年10月自考“外国法制史”串讲资料（6） -自考串讲笔记

　　第二节   日耳曼法的基本制度

　　一、所有权制度

　　日耳曼法所有权与罗马法不同，对构成财产主要部分的不动产来说，占有者没有处分权，只是一种相对所有权（有限所有权），只有动产所有权才是绝对的。

　　1、不动产所有权

　　日耳曼法时期有两种土地所有权即自由农民（马尔克公社社员）土地所有权和教俗贵族大土地所有权并存，但前者逐渐消失，后者不断增长最后占统治地位，是西欧封建制度形成的反映。

　　（1）、自由农民土地所有权

　　这种土地所有权是沿袭建国以前的制度形成的。日耳曼侵入西罗马将这种制度带到新国土，日耳曼法初期，不动产的基本形式就是这种马尔克公社土地所有权，其基本内容如下：

　　房屋及周围篱笆围起来的小块园地归各家庭私有，基本耕地公社集体所有，相对稳定地分给家庭使用；森林、牧场和水源属公社集体所有，社员共同使用，这种权利叫共用权。社员家庭使用耕地和公用地必须遵守传统习惯和公社统一安排的休耕轮作制度，不得损害公共利益。不得侵犯其他社员使用土地，各“蛮族法典”有制裁规定。

　　家庭对耕地的占有、使用权与家长的社员身份联系，只有具备社员身份的自由人才能享有这种权利，不是公社社员，即便自由人也没有此权利。

　　随着生产技术进步和血缘纽带的松弛，公社土地所有权发生变化，限制不断减少。原来习惯规定土地只能由男性继承，占有人死后若没有儿子，土地交回公社。但公元6世纪后期法兰克国王希尔伯利克颁布敕令规定没有儿子，土地也可以由女儿或兄弟继承。同时，从《普利安法典》来看，土地事实上可以买卖了。这样，自由民占有的份地演变为自主地，但这种自主地并没有长期维持。

　　（2）、贵族大土地所有权

　　日耳曼初期，教俗贵族大土地占有制就已经开始形成，这种大土地占有制是西欧封建制度的基础，最初是通过国王封赏土地给贵族、亲兵和教会形成的，后经过“委身制”“特恩权”“采邑制”不断扩大巩固。

　　委身制是西欧封建制度形成时期教俗贵族兼并自由农民土地，迫使他们失去人身自由的一种形式，是除高利贷外的主要手段。在当时普遍混乱条件下，农民地位极不稳定，无法生产和生活，生命财产毫无保障。不得不投靠邻近的贵族和教会，请求“保护”，条件是交出自己的土地，然后作为份地领回来耕种，向“保护人”服劳役和尽各种义务。

　　特恩权和采邑制是调整国王和贵族间以及大小贵族间关系的制度，以巩固大土地占有制。

　　受封者不对国王尽义务，土地成为受封者的自主地，大地主在经济上剥削农奴，在领地内享有行政和司法权，后来国王不得不承认这种权力，禁止官吏进入领地行使管辖权。贵族的这种权力叫特恩权。

　　特恩权削弱了王权，加剧了无序和混乱状态，不利于大土地占有制的巩固。在法兰克王国土地占有制改革以后，便用“采邑”代替贵族的自主地，贵族领受采邑须为国王尽义务，主要是服兵役，并且只能终身占有而不能世袭，贵族继承人只有重新获得国王封偿，才能继续占有采邑。大贵族封赏亲信时也采用这种形式，这样，在国王与贵族、贵族相互间逐渐形成了封建等级制，从整体巩固了教俗贵族的大土地所有权。

　　（3）、农奴份地

　　农奴使用的土地被分成份地，农奴只有使用权，而没有所有权。它不表现为某种特权，只意味着受剥削、受奴役。农奴为了使用份地，应为地主服劳役和交代役租：服劳役就是带自己的工具去为地主地主耕种收割、搬运物品和砍伐林木等，期限每周至少三天；交代役租指向地主提供实物或货币以代替劳役。农奴还被束缚在土地上，不得随便离开。

　　2、动产所有权

　　日耳曼法中动产指武器、牲畜、耕种和狩猎的用具、奴隶及其他能够移动和容易灭失的物品。动产所有权包括占有、使用和处分在内的全部权利，法律对动产所有权严格保护。凡被确定构成盗窃或抢劫地产的违法者，除赔偿所窃物品的价值和物主损失外，还要交很重的罚金。

　　二、债权制度

　　债权制度应包括契约和侵权行为，但日耳曼法中侵权行为和犯罪没有分开，所以放在违法行为部分讲。此处只介绍契约制度。

　　日耳曼债权法有两个特点：

　　1、债权制度不发达：

　　A、契约种类很少，只有买卖、借贷和使用借贷几种。

　　B、契约 的订立很重形式，必须经过标的物的交付，把标的物的占有转移给受让人，或者经过法定的程序形式，讲固定语言，配合着做固定的象征性动作。违反法定程序形式，契约不发生效力。

　　订立土地转让契约的法定形式包括：第一、公开为意思表示。双方同证人一起到要转让的土地上，用固定语言表示转让该土地的意思；第二、象征性交付。象征物通常是带草的土，出让人从土地上挖起一块20个手指宽的圆形草饼，递给受让人或投入其所提起的围裙内。只有完成上述两个过程，契约才算正式生效。

　　2、严格保护债权人的利益

　　规定了许多保证债务履行的方法，如宣誓、扣押财产和人身、设定动产和不动产质权等。

　　三、婚姻、家庭与继承制度

　　1、日耳曼婚姻家庭制度的特点

　　A、一般实行一夫一妻制，但国王和贵族是一夫多妻。

　　B、实行买卖婚和抢夺婚。买卖婚是正常的婚姻方式，抢夺婚主要在早期实行，是一种变相的买卖婚姻。

　　C、实行家长制。妻子受夫权的支配，家长制在亲子关系上的表现是父亲的特权地位和子女的从属地位。但同罗马父权制比，日耳曼法下的妻子和儿子的地位要好一些，主要表现在妻子和儿子都有自己的单独财产（动产和不动产），丈夫和父亲只能任意处理妻儿的动产，处理不动产应经妻儿的同意。

　　2、继承制度

　　一律实行法定继承，遗嘱继承还没发展起来，原因一是私有制尚不发达，另一方面是日耳曼法那种家族本位精神限制着个人对财产的自由处分。

　　法定继承对动产和不动产采取不同原则。动产首选由子女继承，无子女由父母继承，父母死亡由兄弟姐妹继承；同一顺序继承人中，男性优于女性，后者只能得到前者的一半。动产中，武器由男性亲属继承，嫁妆由女性亲属继承。

　　不动产中，自由农民份地只能由儿子继承，无子交回马尔克公社。公元6世纪下半期，也可由女儿或兄弟姐妹继承。封建领地和农奴份地的继承，前已述及。采邑改革后，封君与陪臣一方死后，要经过新的授封式，陪臣才能继续领有封地，可以说是一种有条件的继承制，只要不发生收回领地的情况，如背叛封君等，都把封地继续授封给陪臣的继承人。农奴份地自然是世代相传。

　　四、违法行为

　　1、违法行为的概念

　　日耳曼法律中违法行为包括犯罪和侵权行为，两者的区别是：

　　A、侵犯私人利益构成侵权行为；侵犯公共利益及侵犯私人利益同时又侵犯公共利益则构成犯罪。

　　B、侵权行为引起私人复仇，犯罪由公共权力机关进行惩罚。

　　其中侵权行为与近代法律的民事侵权行为不是同一概念。近代法律认为犯罪的行为，当时只认为是侵权。

　　2、刑法的主要特点：

　　A、犯罪种类由少到到多。早期主要有叛逆、放火、暗杀；后来有如背叛国王、杀害领主或领主妻子、抢劫或偷窃教堂财产、按异教习惯杀人祭祀等。

　　B、刑罚从简单到复杂。早期刑法简单，就是死刑和宣布处于法律保护之外（后来实际是变相死刑）后期出现的新刑罚除死刑外，还出现肉体刑（即残害肢体）、没收财产、降为奴隶等。

　　C、只要有加害行为和危害结果就构成犯罪，不考虑行为人的主观意图，也就是说只要具备近代刑法中的犯罪客观方面就是犯罪，没有故意和过失的区别。

　　3、侵权行为的后果

　　对侵权行为实行血亲复仇，就是由被害人亲属团体对加害人或其亲属进行对等报复，使被害人亲属感情上、心理上得到满足。随私有财产的形成，直接复仇逐渐被赎罪金所代替，赎罪金数额的确定，贯彻了等级特权原则。

　　五、审判制度

　　1、审判机关

　　日耳曼王国审判机关的基本特点是普通审判职能由民众大会行使。各级民众大会（一般分为百户和郡两级，全国性民众大会只是一种军事检阅）成了普通地方法院。由百户长和郡长（叫伯爵）主持，“宣法者”（判决发现者）参加，根据大会主席的要求判决案件，其判决经民众大会通过后生效，与会者以撞击武器表示同意，大声喊叫表示反对。自由人出席审判大会不仅是权利也是义务，对不出席者处以罚金。随封建化的加深，民众大会作用下降，查理大帝进行司法改革，免除了自由人出席审判大会的义务，而由从地主中选出的“承审官”进行审判，民众大会的审判职能实际上已经消失。

　　（日耳曼）除民众大会行使审判外，还设立了王室法院及国王政府对地方司法进行监督的巡回法院。

　　2、日耳曼诉讼制度的两个明显特点

　　A、实行自诉原则，但后期出现了纠问主义诉讼。普通诉讼中，诉讼由原告或原告偕亲属向法庭提出控告而开始，并由原告亲自传唤被告到庭，被告拒不到庭则处罚金并被认为理亏。后随王权的加强，王室法院和巡回法院在审理涉及王室利益案件时，不采用自诉原则，而由法官和巡按使主动开始诉讼，叫做纠问主义诉讼。

　　B、诉讼证据的原始性和特权性。通常使用的证据是宣誓、神明裁判和决斗。随着习惯法日益被贵族所利用，对证据的使用也具有了阶级性特权性，表现是神明裁判可用交赎罪金