08年自考“法学概论”复习资料第七章-自考串讲笔记

第七章　商 法

　　一、商法：是调整经济关系中商人、商业组织和商事活动的法律规范的总称。

　　二、商法与民法的区别：

　　1.调整对象上，商法调整的完全是财产关系，且均为双务有偿关系；民法既调整财产关系，又调整人身关系，且其财产关系中有偿与无偿、单务与双务并存。

　　2.法律制约程度上，商法对商行为的要求具有相当的灵活性，形式上也多样化，一切取决于市场流转的客观需要；而民法地民事法律行为的要求则比较严格，形式也比较单一。

　　3.归责原则上，商法较多地承认无过错责任原则，并有不断增多适用的趋势；民事责任中则以过错原则为主，虽有无过错责任、公平原则的适用范围，但限制较多。

　　4.规范形式上，商事习惯在商法规范的形成和发展中具有重要作用；而民法虽也有成文法和习惯法之分，便成文法的地位远远超过习惯法，并正形成较稳定的格局。

　　5.从国际性上看，商法的国别差异愈来愈小，并已形成国与国之间较多的商事公约；相比之下，民法则具有较强的地域性、民族类性和传统性。

　　三、有限公司的股东会增加或者减少注册资本、分立、合并、解散或者变更公司形式以及修改公司章程作出的决议，必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

　　四、董事负有如下义务：

　　1.竞业禁止的义务；

　　2.董事有遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益的义务；

　　3.董事不得利用在公司的地位和职权为自己谋私利，也不得利用职权收受贿赂或其他非法收入，不得侵占公司财产，不得将公司资产以其个人名义或其他人名义开立账户存储。

　　4.董事不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人，也不得以公司资产为本公司的股东或者个人债务提供担保。

　　5.董事除依公司章程规定或股东会同意外，不得泄露公司秘密。

　　6.董事执行职务时，应当遵守法律、法规和章程的规定，如有违反给公司造成损害的，负有赔偿义务。

　　7.董事参与决策因决策失误给公司造成损害的，负有赔偿义务。

　　五、董事会是有限公司的经营决策和业务执行机关，由董事3-13人组成，董事每届任期不得超过3年，任期届满，连选可以连任。

　　六、公司法规定，公民有下列情况之一的，不得担董事，经理和监事：

　　1.无民事行为能力或者限制民事行为能力人；

　　2.因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者被剥夺政治权利，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年的；

　　3.担任因经营不善破产清算的企业的董事或者厂长、经理，并对该企业的破产负有个人责任的，自该企业破产清算完结之日起未逾3年的；

　　4.担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年的；

　　5.个人所负数额较大的债务到期未清偿的。

　　公司法同时规定，国家公务员不得兼任公司的董事，监事或经理。

　　七、股份有限公司有下列情况之一的，应当在2个月内召开临时股东大会：

　　1.董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程所规定人数的2/3时；

　　2.公司未弥补的亏损达股本总额的1/3时；

　　3.持有公司股份10%以上的股东请求时；

　　4.董事会认为必要时；

　　5.监事会提议召开时。

　　八、股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。股东大会对公司合并、分立或者解散作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，修改公司章程亦须经出席观东所持表决权的2/3以上通过。

　　九、股份有限公司的董事会由5-19名董事组成，董事每届任期不超过3年。

　　十、股份有限公司董事会的职权与有限公司董事长事会的职权基本相同，基不同之处表现在：股份有限公司董事会职权中规定了有限公司董事会的职权中所没有规定的拟订公司债券发行方案的职权。

　　十一、股份有限公司的董事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开10日之前通知全体董事。会议应由1/2以上的董事出席方可举行；董事会作出决议，必须经全体董事过半数通过。

　　十二、股份有限公司必须设立监事会，成员不得少于3人。其任期、职权等与有取公司监事会相同。

　　十三、根据股票是否记载股东姓名或名称，可将股票分为记名股和无记名股。

　　十四、发行新股，必须具备下列条件：

　　1.前一次发行的股份募足，并间隔1年以上；

　　2.公司在最近3年内连续盈利，并可向股东支付红利；

　　3.公司在最近3年内财务会计文件无虚假记载；

　　4.公司预期利润率可达同期银行存款利率。

　　十五、股份或股票的行发分为设立发行和新股发行。前者是为成立公司而筹措股本，后者系已成立的公司为增加资本而再次发行股份。股份的发行，实行公开、公平、公正的原则。

　　十六、公司法对股份的转让作出如下要求和限制：

　　1.记名股票的转让技术，由公司将受让人的姓名或者名称记载于股东名册。

　　2.发起人持有的本公司的股份，自公司成立之日起3年内不得转让。

　　3.董事、监事和经理应当向公司申报所持有的本公司的股份，并在任职期间内不得转让。

　　4.国家授权投资的机构可以依法转让其持有的股份，也可以购买其他股东持有的股份，但须依法经过审批，并遵守有关管理制度。

　　5.公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。公司也不得接受本公司的股票作为抵押权的标的。

　　十七、上市公司：指所发行的股票经国务院或者国务院授权的证券管理部门批准在证券交易所上市交易的股份有限公司。

　　十八、股份有限公司申请其股票上市必须同时符合下列条件：

　　1.股票经国务院证券管理部门批准已向社会公开发行。

　　2.公司股本总额不少于人民币5000万元。

　　3.开业时间在3年以上，最近3年连续盈利；原国有企业依法改建而设立的，或者公司法实施后新组建而成立，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算。

　　4.持有股票面值达人民币1000元以上的股东人数不少于1000人，向社会公开发行的股份达公司股份总数的25%以上；公司股本总额超过4亿元的，其向社会公开发行股份的比例为15%以上。

　　5.公司在最近3年内无重大违法行为，财务会计报告无虚假记载。

　　6.国务院规定的其他条件。

　　十九、股份有限公司的股票上市，应当经过如下程序：

　　1.报经国务院或国务院授权的证券管理部门批准；

　　2.国务院或国务院授权的证券管理部门对符合公司法规定条件的上市交易申请予以批准；

　　3.被批准的上市公司必须公告其股票上市报告，并将其申请文件存放在指定的地点供公众查阅；

　　4.向证券交易所申请上市交易，上市委员会审查批准。

　　二十、破产：指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当合理的清偿要求，在人民法院的指挥和监督之下，就债务人的总财产实行的以分配为目的的清算程序。

　　二十一、破产的特征为：

　　1.它以清算债务人的全部财产为手段来达到公平清偿债权人债务的目的；

　　2.它以债务人存在并且到期不能清偿为前提；

　　3.它是一种司法清算程序。

　　二十二、我国现行破产立法采取破产程度开始的申请主义。

　　二十三、破产原因的存在是破产申请得以提出的依据，同时也是人民法院受理破产案件的前提。破产原因又称破产界限。

　　二十四、债权人会议：是在破产程序进行中为保障全体债权人利益，表达债权人意志和统一债权人行动而由全体登记在册的债权人组成的临时性机构。

　　二十五、第一次债权人会议由人民法院召集和主持，一般应在债权申报期满后15日内召开。

　　二十六、债权人会议的职权主要有：

　　1.审查有关债权的证明材料；

　　2.讨论通过和解协议草案；

　　3.讨论通过破产财产的处理和分配方案。

　　二十七、和解：指人民法院受理债权人破产申请时，为预防和避免债务人宣告破产起见，由债务人和债权人会议达成的中止破产程序进行的协议。

　　二十八、全民企业的和解一般应具备下述条件：

　　1.债权人已提出破产申请并为人民法院所受理；

　　2.债务人企业的上级主管部门于人民法院受理破产案件后3个月内提出整顿申请，并分别向人民法院和债权人会议提交整顿方案；

　　3.债务人提出和解协议草案并经债权人会议依法议决规则通过；

　　4.债权人通过的和解协议得到人民法院的裁定认可。

　　二十九、整顿：是指债务人的上级主管部门为使债务人免受破产宣告，申请对债务人进行一系列改组、调整及其他挽救活动。

　　三十、破产宣告：是受理破产案件的法院经依法审理，裁定和宣布债务人破产并予以公告的审判行为。

　　三十一、破产宣告对债权人产生以下效力：

　　1.债权人于破产宣告后，无论债权是否到期，一律视为到期，对未到期债权应减去未到期期间的利息；

　　2.一般破产债权只能依破产分配程序获得清偿，不得在破产程序之外个别行政权利。

　　三十二、企业破产法规定，人民法院应当自宣告企业破产之日起15日内成立清算组，接管破产企业。清算组成员由人民法院商同级人民政府从企业上级主管部门、政府财政、工商行政管理、计委、审计、税务、物价、劳动、人事等部门和专业人员中用公函指定。

　　三十三、构成破产财产的财产包括：

　　1.宣告破产时破产企业经营管理的全部财产；

　　2.破产企