自考“民事诉讼法”笔记（35）

　　第六节　证据的收集、提供和保全

　　一、证据的收集

　　证据的收集，主要是指对于民事诉讼当中的证据究竟是由法院收集还是由当事人来收集。在过去我们国家惯例是证据由法院来收集。法院收集证据有好的方面。因为法院是司法机关，能够运用司法资源来收集证据。所收集证据的能力比一般当事人要高。由法院收集证据其弊端也非常明显。

　　过去有句话叫：当事人动动嘴，法官跑断腿。意思是当事人只要说出来个事实，法官就必须不辞劳苦地为其收集证据。在我国一个法官在260个工作日里，要审理200件案件。这个工作量是法官大概不到两天就要完成一个案件的审理。如果证据都要法官来收集，法院对于这个工作量一定是不堪重负的。为了解决法院收集证据能力不足，减少其负担，规定证据原则上应该由当事人自己来收集，法院原则上不主动收集证据。另外，如果法院主动收集证据还有一个不好的地方，法官不管在主观上多么中立多么客观，但在实际收集证据的过程中，可能会出现一些偏袒一方当事人的情况。

　　比如说法官在收集证据时，首先接触到的第一个证据和第二个证据都是对原告有利的。这两个证据就会在法官心中建立一个原告对，被告错的信念。在这种信念的支撑下，法官在后面的收集过程中，会不自觉地收集有利于原告的证据，对被告不利的证据这样就形成一种主观上中立，客观上偏袒一方的结果。所以证据原则上由当事人自行收集，法院不主动收集证据。

　　但是，有原则必然有例外。我们国家法官还能不能主动收集证据呢？在课本的重点掌握法院主动收集证据的若干情况：P152－P153.

　　在课本列举的法院主动收集证据的两大类情况中，第一类情况需要当事人及其诉讼代理人，因为客观原因无法自行收集证据包括以下几种情况：第一种申请收集的证据是由国家机关来保存的，一般公民是不能调取的，申请法院方可收集证据，第二类情况是涉及到国家机密、商业秘密及个人隐私的证据。这引起涉及到隐私的证据也只能由人民法院收集。第三种情况是当事人及其代理人因客观原因无法收集到的证据。

　　以上三点都有一个共同特点：证据是存在的，但是因为当事人的能力有限，在客观上尽了最大的力量都无法找到，这样只能由法院来收集。即使当事人不申请，法院也应当主动收集证据。第二大类由法院收集证据是指人民法院认为案件所需要的其他证据。具体来说包括以下几个证据：第一类是涉及到可能损害国家利益，社会公共利益以及他人合法权益事实的证据。需要国家帮当事人收集。第二类证据是涉及到依照职权来追加当事人，中止诉讼、终结诉讼以及回避等与实体争议无关的程序事项。

　　在刚才的两大类证据的过程中，其实有个小小的差别，这个必须注意：在第一大类当中，也就是因为当事人的客观原因而无法自行收集证据当中，如果当事人要求法院主动调查证据，就必须向法院提出申请。否则，法院是不会主动调查证据。第二类对于程序事实的收集，法院可以在当事人没有提出申请的情况下，主动收集证据。也就是在第二大类的收集过程中，是不需要以当事人的申请为前提的。所以在这两类中，第一类需要申请为前提；第二类不需要申请为前提。

　　二、证据的提供时间

　　在以前，当事人是可以随时随地向法院提供证据的。在一审和二审时都可提供证据。只要当事人拿来证据，法院就必须要审查这个证据。这种做法我们称为证据的随时提出主义。它的弊端非常明显，如果当事人可以随时随地地向法院提供证据，就会产生一种不打一审打二审的恶劣局面。有些被告在一审时根本不出庭，不向法院提供证据。原告依照手中的证据就可以胜诉。在二审，被告会集中力量把有利的证据向二审法院提供。

　　二审法院就根据被告的举证判决被告胜诉，原告败诉。在一审中判决并非终审判决，如果被告把证据在二审中拿出来就起到突然之间袭击原告的效果，并且这个证据在袭击完原告之后，由于二审是一个终审判决，原告想上诉也没有机会了。这样就产生了证据袭击的效果。诉讼是一种平等的对抗，如果允许一方的当事人对另外一方当事人进行证据的袭击，很明显就会破坏对抗的平等性。

　　为了保证当事例之间诉讼地位的平等及对抗的公正性，原则上，证据的提供应当在举证时效到来之前完成，否则对方当事人有权不予质证，不予质证的证据将无法成为定案依据。举证的时限可能由当事人双方协商确定，如果双方当事人不能协商确定的，则由人民法院指定，但最短不得少于30天，同时必须在第一次开庭审理之前届满。换言之就是当事人在法院受理后30天之内，在第一次开庭之前，就是当事人向法院提供证据的举证时限。

　　凡是当事人超过了举证时限而没有向法院所提交的证据，这个证据就会被认为是超过了举证时效的证据，法院是不会组织质证的，除非对方当事人同意。未经质证的证据是不会成为法院定案的依据的。换言之如果一个证据超过了举证时效的话，最终是不会被法院所采纳的。因此大家以后在司法实践当中必须非常注意到底法院指定的时效有多长，一定要在指定的最后时限到来之前，把证据交给法院，否则后果不堪设想。

　　三、证据保全

　　所谓证据保全，是指有一些证据可能很快就会灭失，为了防止证据的灭失，应该在庭审到来之前用某种方法把可能灭失的证据固定下来。有什么样的证据可能灭失呢？比如说有一个证人，他知道案件的情况，目前生命垂危，很可能在两三天之内就会死亡，为了把证人的证言及时固定下来，就只能用录音、做笔录等方法把证人证言提前固定下来。

　　又比如说原被告双方围绕着运输合同产生纠纷。原告认为被告的运输方式不当，使得他的一车鲜鱼全部死亡了。而被告认为他的运输方式是正确的，那么围绕着他们的运输方式是否正确双方就发生了纠纷。鲜鱼是物证。对物证应当提前固定下来，比如说拍照、现场笔录的方式把它固定下来。因为如果等到开庭再把这个证据拿到法庭上来的话，从立案到开庭至少有30的举证明时间，经过三十天后，本来活着的鱼也会死掉。为了防止证据的灭失只能提前把证据固定下来。这些对证据的固定被称为证据保全。

　　重点掌握不同的证据应当采取什么样的方式来进行保全。不同的证据保全的方式是不一样的：

　　对于证人证言、当事人陈述这些语言类的证据：保全方式是通过笔录或者录音；

　　对于物证：勘验笔录、拍照、录像、绘图、复制或者扣押原物；

　　对于书证：扣押、制作副本或者节录本；

　　对于视听资料：录像、录音、计算机存储。

　　不同的证据不同的保全方法对证据的保全就掌握了。