自考“民事诉讼法”笔记（26）

　　第八章　诉讼代理人

　　第一节　诉讼代理人概念

　　一、概念

　　诉讼代理人，是指依照代理权，以当事人名义代为实施或接受诉讼行为，从而维护该当事人利益的诉讼参加人。

　　二、特征

　　1.诉讼代理人必须具有诉讼行为能力（诉讼行为能力，是指亲自参加诉讼，亲自从事诉讼活动）；

　　2.诉讼代理人必须在代理权限范围内进行诉讼活动（在法定代理中，代理权限应当跟当事人的权限完全一致，而在委托代理中，它的大小取决于当事人的授权范围）；

　　3.诉讼代理人必须以被代理人名义进行诉讼活动；

　　4.诉讼代理的法律后果直接归属于被代理人；

　　5.诉讼代理人在同一案件中只能代理一方当事人进行诉讼。

　　例：在一个案件当中，一方为原告，另一方为被告，原被告进行诉讼的过程其实是一个搏弈的过程，也是一个对抗的过程。原、被告双方之间的利益是相冲突的，代理人代表的是被代理的合法权益，要尽最大的努力保障被代理人的合法权益。如果一个代理人同时代理原被告这个利益矛盾体的工作，很难在公正的立场上维护双方的利益，这样一来，代理人必然无法有效维护当事人的合法权益。因此，为了保障当事人的合法权益，代理人只能代理一方当事人的诉讼活动。从这一规则可以延伸出以下两项基本制度：

　　（1）一个律师在一案件当中曾经担任过一方当事人的代理人，就不能在辞去代理之后，担任另外一方当事人的代理人；

　　（2）同一个律师事务所的两个律师不能够同时代理一个案件的原告和被告。

　　6.诉讼代理人是相对独立的诉讼参加人，有自己独立的权利和义务。

　　例：诉讼代理人有一个权利，他有完成了诉讼活动之后，他有权利要求当事人向他支付一定的补偿，当这个诉讼代理人不是善意的履行义务的时候，会受到当事人的一个责任追究。作为律师的当事人根据律师法的规定还能够享有当事人很多不能享有的一些权利。

　　三、分类

　　1.法定代理，代理权来自法律的规定。法定代理主要针对于无诉讼行为能力人。指定代理，无行为能力没有法定代理人，或者有两个及两个以上的法定代理人，代理人之间互相推诿，不代理其参加诉讼，在其需要法定代理人而找不到代理人的情况下，由人民法院为其指定一个代理人。故此指定代理是法定代理中的特殊情况。

　　2.委托代理，代理权来源于当事人按照自己意志的委托，又称意志代理。

　　第二节　法定诉讼代理人

　　一、概念及特征

　　1.概念

　　法定诉讼代理人，是指根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人。法定诉讼代理人的代理权来源于法律的授予。通常来说，无行为能力的诉讼当事人需要法定诉讼代理人。无诉讼能力行为的人包括：限制民事行为能力人，无民事行为能力人，他们的监护人就是他们的法定诉讼代理人。

　　2.特征

　　法定诉讼代理人，是根据法律规定代理无诉讼行为能力的当事人进行诉讼活动的人，法律赋予法定诉讼代理人的权限，称为法定诉讼代理权。法定诉讼代理人有以下几个特征：

　　1.法定诉讼代理人的代理权源于法律的直接规定。

　　2.法定诉讼代理人代理的对象仅为无诉讼行为能力人。

　　3.法定诉讼代理人的范围限于对当事人享有亲权和监护权的人。

　　4.法定诉讼代理人的代理权既是一项权利，又是一项义务。

　　要作为简答题准备。

　　二、法定诉讼代理人的代理权限

　　由于法定诉讼代理人代理的是无诉讼行为能力人，因此，任何的诉讼行为都必须假借他的法定诉讼代理人之手来完成。完全等同于被代理人。

　　三、指定代理

　　1.指定代理的性质：是法定诉讼代理的特殊情况。

　　2.需要指定代理的两种情况：

　　（1）无诉讼行为能力人有两个或两个以上的法定代理人，但法定代理人之间相互推诿代理责任。

　　（2）无诉讼行为能力人事先没有确定监护人，或者虽然有监护人但监护人不能行使代理权。

　　3.解决方法：由人民法院根据具体情况为它们指定一名代理人。指定代理是发生在需要法定代理而又无法确定法定代理人的情况下发生的，因此，指定代理是法定代理的一个特殊情况。

　　四、法定代理权限的取得和消灭

　　1.取得：法定代理权基于监护权而取得，

　　法定代理人只需要向人民法院出示监护证明，即证明双方的身份关系，如户口本。

　　例：现在卖房子，很多父母都会以他们未成本的子女的名义去购卖房屋，这样避免了夫妻双方以后离婚对共有财产分割，我们国家盛传要开征一个遗产税，税率高达20%，如果有一套100万的房屋以自己的明义购买，父母死亡后，子女需要要向国家缴纳20万的税。很多父母避免遗产税产生，直接以他们孩子的名义购买。一旦发生纠纷，被告就是这个未成年的小孩，小孩的父母肯定要作为这个小孩的法定代理人，这时法院要审查户口本，看看小孩父母所提供的证明是否为小孩的监护人。

　　2.消灭：

　　（1）代理人死亡或者丧失行为能力；

　　（2）被代理人取得或者回复行为能力；

　　（3）代理人丧失监护权；

　　（4）被代理人死亡。