自考“西方法律思想史”复习笔记（13） -自考串讲笔记

　　四、立法和司法的理论

　　黑格尔主张君主立宪，崇尚依法治国。将立法权的位置摆在王权和行政权力之后。“国家制度本身是立法权赖以建立的、公认的、坚固的基础，所以它不应当由立法权产生。”法令所规定的内容既要详明，又不能过细。批驳了历史法学派，提出了编篡成文法的主张。认为习惯法是不确定的，用它代替成文法，断然不行。法律要普遍为人所知和明白易懂。并主张宣传法律知识。“法与自由有关，是对人类最神圣可贵的东西，如果要对人发生拘束力，人本身就必须知道它。”立法要注意法律的完备和不断修订法律的问题。司法理论，性质在于它是公共权力的体现。公民的权利有了争议时，只能由法院来解决。司法上人人人平等。为避免滥用法律程序，诉讼之前将事件交由简易法院进行调解。司法活动要依法定程序进行，不能机械。

　　黑格尔特别强调公开审判，其理由是：第一，既然法律应于公布使人知晓，那么法律的实现和适用法律的理由也应使人知晓。二，“个别事件就起特殊内容来说虽然只涉及当事人的利益，但其普遍内容和它的裁判是与一切人有利害关系的。”第三，从法院的目的和公民信任的角度来看审判，公民才能信服法院的判决确实表达了法。还主张实行独立审判和陪审制。

　　五、部门法理论

　　刑法理的论，不法是犯罪的前提，犯罪是不法的最高阶段。“犯罪的扬弃，是报复。”“报复是对侵害的侵害。”黑格尔著名的“刑罚报复论”。实行罪行相应原则，报复是由国家实施的。不法可分为三类：1，无犯意的不法。2，欺诈。3，犯罪。

　　民法理论　所有权对人是非常重要的，包括占有、使用，转让（处分）三个要素。“人把他的意志体现于物内，这就是所有权的概念。”关于契约，是一个人在与他人合意的条件转让所有权的法律行为。关于家庭，它是一个抽象的人格，是两性和爱为基础的统一体。家庭的解体形式有伦理解体和自然解体两种。禁止近亲结婚。

　　国际法理论　国家之间的关系是独立主体间的关系，国际法就是调整各主权国家之间的关系的法律。他反对康德的永久和平的主张，认为战争不可避免，而且能使各民族免遭在持续或永久和平中腐化没落的命运。

　　黑格尔的法哲学形式是唯心的而内容却是现实的。

　　第四篇  19世纪资产阶级的法律思想

　　19世纪为迅速发展资本主义经济，巩固资产阶级统治。必须新的符合自由资本主义需要的政治法律思想，于是自由主义的政治法律思想应用而生。

　　第10章　　英国资产阶级的法律思想

　　第一节　边沁的功利主义法学

　　英国资产阶级法律学。伦理学家，功利主义理论创始人。《道德学》、《政府片论》、《道德与立法原理》、《监禁所》、《司法证据原理》、《宪法论》、《议会改革计划》、《宪法法典》。

　　一、功利主义的政治法律观

　　反对体现理性的自然法则，又反对鼓吹习惯法的历史法学。功利主义是其出发点和核心内容。人生的规律就是，趋乐避苦。苦与乐就是功利，为最大多数人谋取最大的幸福衡量政治法律制度标准和尺度。人类依靠四种制裁方法实现快乐而避免痛苦：一物理的制裁（疾病）。二政治的制裁（法律的判决）。三，道德的制裁（舆论）。四宗教的制裁（上帝的惩罚）。

　　二、国家理论

　　他反对契约论，国家不是基于契约而是基于服从的需要而产生的。当人们感到不服从的祸害较服从祸害更大的时候，人们便要求成立国家。功利便成了国家所产生的唯一根据。而且也是国家存在和国家目的之所在。功利是国家和政府的唯一任务，唯一活动原则。君主制不足取。上院的设立是英国议会的缺点。边沁积极倡导代议制度，力主改革议会。废除上院，只设下院实行选举，秘密投票。议员任期一年，主张三权分立。

　　三、法律的概念和特正

　　边沁极力反对自然法学说、。法律是主权者自己的命令或为主权者采纳的命令的总和。第一是命令性，这是最主要的要素。法分为人法和神话。第二是普遍性。普通人和普遍行为。第三规范性。第四义务性。分为政治义务、宗教和法律义务、道德义务。　第五强制性。第六目的性。法律同道德在本质上目的内容是一致的，目的就是为最大多数人谋求最大量的幸福。

　　四、法律的分类

　　程序法和实体法；法的应用范围，分为地方和普通法；法人的地位分为国内法和国际法；法的形式分为成文法和习惯法；法的时效分为废止法和现行法；法的部门角度分为基本法和具体法。

　　五、立法原则和司法改革

　　立法所应遵循的根本原则就是功利，“为最大多数人谋求最大量的幸福。”从立法首要任务，立法之前，要用数学的方法计算苦与乐。从五个方面进行考虑：一是看法律草案中对于每个人究竟是苦胜于乐，还是乐多于苦。二看法律草案所规定的内容和提出的要求是否依次遍及所有的关系人，是否关系到整个社会的利益。三看法律草案规定的内容是人受害受益的人数多寡来定。四看法律草案是否符合赏罚原则。对破坏人类幸福的行为的惩罚是否有利来加以衡量。五、看立法的效果。看立法能否收到“为最大多数人谋求最大量的幸福”的效果。立法的时候必须达到以下四个目标保证公民的生存、富裕、平等和安全。安全是最重要，次于安全的是平等，每个人寻求幸福、追求财富、和享受的机会的平等。

　　另一个立法原则是保护私有财产权。根据上述立法原则，制定的法律必须符合以下条件：第一，他必须是完整的，无须用注释和判例的形式加以补充和解释；第二它所规定的内容和提出的要求，必须是大多数人普遍能够做到的。三，它的内容必须以严格的逻辑语言叙述出来。四、它的用语必须前后一至和确切。对其它国家的立法也表现出极大的关心。

　　六、民法和刑法思想　1，强调以功利主义原则分析民事法律关系中的权利义务。财产分配要平等，契约必须得到严格履行，保护财产安全，自由贸易、自由竞争、自由投资。