自考《中国法律思想史》复习资料（3） -自考串讲笔记

　　41 趋时更新：是明清之际启蒙思想家王夫之提出的法律时变观点。他认为，法律与整个国家制度一样，是随着社会的变化而发展变化的。法律“趋时更新”是不以任何人的意志为转移的客观规律。王夫之“趋时更新”的变法主张：①王夫之认为法律趋时更新是不以任何人的意志为转移的客观规律；②王夫之通过对“圣法不可变”的正统论的否定，以论证法律的趋时更新。③王夫之揭示出“有定理而无定法”的规律，深刻讨论了改革旧法的必要和法律“超时更新”的前景。

　　王夫之具有民主因素的立法思想：①立法“必循天下之公”；②立法应以“保类”“卫群”为宗旨；③立法应遵循尊君卑臣、分权分治的原则。

　　42 龚自珍“更法改图”思想：①批判封建法律制度，更法改图；②国家、刑法、礼乐起源于农说；③不拘一格降人才；④禁绝鸦片，宜用重典。

　　“师夷长技以制夷”：是近代地主阶级改革派的代表魏源提出的。即学习西方资本主义先进的科学技术，制造新式武器，以达到战而胜之的目的。变古愈尽，便民愈甚：是魏源的变法思想。即变法愈彻底，对老百姓愈有利。他列举历代关于赋税、选举、劳役、兵役等制度不断变革的事实，说明法令制度随着势的变化而变化，这是历史自身发展的法则。

　　43 洪秀全“人无私财”的主张：他认为，产生广大农民群众悲惨的境遇的根源是“一出于私”的社会经济制度。因此，他主张建立一个“天下一家，共享太平”的新世界。这种经济上的公有思想，突出表现在分配和消费上。《天朝田亩制度》是这种公有思想的具体法律表现，它以改革封建土地所有制为核心，提出了一套社会结构的设计，宣布废除一切土地私有制，剥夺地主的土地所有权，计口授田，财产公有，共同生产，彼此支援。

　　洪秀全的严刑峻法、轻罪重刑思想：①把刑罚的矛头指向敌人和其他一切反革命分子；②太平天国法网严密；③洪秀全的重刑思想在刑罚上表现为极端的残酷性；④洪秀全的法律思想既具有强烈的反封建的革命性，又具有浓厚的宗教色彩。《天朝田亩制度》：是太平天国定都天京后所颁布的纲领性文件，它也是太平天国的土地法。它明确宣布废除封建土地私有制，实现有田同耕的理想，还宣布废除封建婚姻制度，提倡妇女解放男女平等。它充分反映了农民革命的平均主义思路，带有浓厚的空想色彩。

　　44 洪仁玕法律思想的主要内容：⑴国家以法制为先。他借鉴中外历史经验，将“立法制”作为治国之本，不但要立法制，还要立法当、立法善，他在《资政新篇》中提出了28条改革措施，其内容归纳为：①政治方面。他要求“权归于一”，加强中央的领导，王侯不得各自为政；②经济方面。发展交通，发展金融事业，发展工矿业，邮政事业既可公办，也可私办。③文化教育和社会福利方面。主张发展文化教育和卫生事业，设学堂，办报纸，开医院奖励慈善事业，办育婴堂、养老院。④对外关系方面。国与国之间自由通，平等往来。⑵恩威并济与教法兼行。他认为，威就是指执法严，要“执法严”，必须注意：①国家官吏必须以身作则，遵法守纪；②“奉行天法”要刚正不阿，不畏权贵；③严明赏罚，做到有功必赏，有罪必罚。

　　45 洋务派的法律思想：洋务派形成于1856至1860年的第二次鸦片战争期间。洋务派主张“自强”“求富”，创办近代军事工业和民用企业；倡导“中学为体，西学为用”，在不违反封建纲常的前提下，可以“采西法以补中法之不足”；维护纲常名教，法律应以纲常名教为本源。其法律思想的特点：①强调礼的原则，将一切变革纲常名教的主张视为大逆不道；②赤裸裸地宣扬重刑主义，主张对农民起义进行暴力镇压。

　　曾国藩维护纲常名教的主张：为了维护纲常名教，曾国藩提出了所谓“以礼自治，以礼治人”的反动政纲。所谓以礼自治，就是用礼来呼吁他的反革命同伙，加强统治阶级内部的反革命团结，同心协力地镇压太平天国农民起义。所谓以礼治人，就是用礼来“辟异端”，正纲纪，强迫人民接受礼的统治。曾国藩作主张的礼或礼治，并不是要施仁政于民，而是把它当作维护清王朝统治的一种重要工具。

　　46 “中学为体，西学为用”：这是洋务派代表人物张之洞提出的法律思想。其中“中学”是以孔孟之道为核心，维护三纲五常的儒家学说，这个体是不能变、不可变和不许变的。而西学只能为“中体”服务，西学本身也有体和用，为中体服务的只能是西学之用。

　　张之洞的“采西法以补中法之不足”的主张：张之洞认为，在不违反纲常名教的前提下，可以“采西法以补中法之不足”。但西法中的一切先进的东西，他又是反对的。如反对民权和男女平等，反对罪行法定，反对司法独立等。

　　《劝学篇》：作者是张之洞，对洋务派的中体西用思想做了全面的发挥和阐述。他认为三纲五常万不可变。张之洞的法律本原实与经术相表里：张之洞认为法律是统治者手中的重要工具，法律的作用就在于强制老百姓服从统治秩序，张之洞指出，中国“法律本原实与经术相表里”，即纲常名教是封建统治的根本。包括法律在内的一切封建上层建筑都不能离开这个根本，都必须贯彻这个原则。

　　47 康有为“托古改制”思想：康有为在《孔子改制考》中阐明了孔子托古改制的思想，实际上是宣扬自己改制立法的变法主张。他把孔子打扮成“托古改制”的祖师爷，其目的是借古圣来论证维新变法的必要性和合理性。他认为，据乱世是暴主之酷政的时代，升平世是实行资产阶级君主立宪时代，还有一个太平世，是西方资产阶级民主制时代。对中国而言，是“进至升平”的时代，因此中国必须改革封建专制制度，实行资产阶级的君主立宪制度。

　　康有为倡导的“君主立宪”的思想：康有为认为，要使国家富强，人民安乐，就必须实行君主立宪。在建立君主立宪，实行三权分立的问题上，康有为着重讨论了建立代议机构即立法机构的问题。康有为倡导实行君主立宪的具体方案是：①设议院开国会；②制定宪法；③行三权分立。

　　《孔子改制考》：是康有为在戊戌变法前，为论证变法维新的必要性和合理性而撰写的著作。书中阐明了孔子“托古改制”思想，实际上是宣传他自己改制立法的变法主张。公羊三世说：是康有为在《孔子改制考》中提出的思想命题。他认为《公羊春秋》的核心是公羊三世说，即人类社会的演进分三个阶段，由“据乱世”进入“升平世”，再由“升平世”进入“太平世”。

　　太平之世不立刑：是康有为在《大同书》中提出的法律思想，他认为太平世即大同世界，是人类发展阶段上“至善至美”的理想世界。在那里，人们摆脱了乱世中存在的各种苦道。社会上致人犯罪的政治经济根源消失了，人性得到充分的发展。从而，社会就可以达到“治而刑措”，实现“太平之世不立刑”。“去九界”：是康有为的法律思想，他认为要致刑措，达大同，最根本的方法是去“九界”。这就是：一去国界，二去级界，三去种界，四去形界，五去家界，六去产界，七去乱界，八去类界，九去苦界，达到至平、至仁、至公、至致的大同社会。

　　48 梁启超“三权之体皆莞于君主”的三权分立说：梁启超认为，中国要救亡、自强、实行变法，必须从改革中国社会本身入手，即改革中国政治、法律、文化教育制度以至国家的政体。①变法必先变人；②变法必兴民权；③变法必须变专制政体为立宪政体。

　　梁启超实行法治、兼重人治的主张：梁启超在法治与人治的关系上，坚持法治与人治不可偏废的观点，首先，他反对只要人治的主张。他认为人治弊端重重，①人治是以某一人或某几人为转移，但一人发挥作用的时间短，人亡则政息，而法治发挥作用的时间长，范围广；②人治是一种贤人政治，遇贤君则国治，遇昏君则国乱；③从中国的实际出发，国大政务繁，只靠人治是行不通的。其次，他也反对只靠法治。他认为①人能制法，非法能治人；②徒法不能以自行。

　　49 冲决一切封建网罗：是资产阶级改良派的代表人物谭嗣同提出的当时最激进的口号，他猛烈地批判了封建君主专制制度和纲常名教，认为这是一切酷律之源，主张用自由、平等的资产阶级原则来代替封建制度。《仁学》：是谭嗣同的名著。书中提出了“冲决一切封建网罗”的激进口号。在这一口号下，他吸取和运用西方的进化论、天赋***论，以及中国古代的大同思想、重民轻君思想，深刻揭露了封建君主专制制度的暴虐，并从正面宣传了资产阶级的自由平等和民主的思想，这标志着他从扬“中学”到扬“西学”的转变，从反对变法维新到积极参与变法维新。

　　50 礼法之争：是清末修律过程中产生的张之洞、劳乃宣为代表的礼教派与以沈家本为代表的法理派之间的论战，两派论战的焦点在于是采用旧的纲常名教还是采用西方资产阶级法律理论作为立法宗旨的问题，论战的结果以法理派的退让妥协而告终。礼法之争，实质上是一场围绕对封建法律革新与守旧的斗争。

　　51 沈家本法律思想的内容：⑴实行资产阶级法治主义。在他看来，实行资产阶级法治主义，就能国家富强。①论法的性质和作用，他认为法的作用在于治国与治民；②法随时变，会通中外；③法须统一、平等；④教化为先，以刑辅之。⑵“平恕”为审断之本。他重视用法平恕，执法得中。要做到公平执法，必须依法断罪，反对比附。他以资产阶级得罪行法定的原则批判了古代中国的比附援引制度。⑶“有其法者，尤贵有其人”。有了好的法律，还要有好的执法之人，才能推行资产阶级法治。他提出了具体培养法律人才的方法，设置法律学堂与法律博士。⑷法学盛衰说。他强调法理学习对于立法、司法具有重要的指导作用