自考“民事诉讼法”笔记（66）

　　第二十五章　执行程序的一般规定

　　第一节　执行管辖和执行根据

　　一、执行管辖

　　重点掌握法院对于民事判决的执行管辖：

　　民事判决的执行由审理民事案件的一审法院执行。

　　二、执行根据

　　（一）概念：当事人据以申请和人民法院据以采取执行措施的各种生效法律文书，为执行根据，亦称执行名义。包括判决书、裁定书、仲裁裁决书、经公证的债权文书等。

　　（二）特征：

　　1.确定性

　　（1）要求法律文书已经是生效的；

　　（2）要求法律文书当中所记载的内容必须确定的，没有选择性的。

　　2.给付性

　　比如：要求债务人向债权人支付一定的惊险；要求债务人向债权人交付一定的财务；要债务人向债权人履行一定的行为。只有具有了给付性的法律文书才能够成为执行的根据。

　　三、执行根据的种类

　　根据我国民事诉讼法的规定，可以把执行根据的种类根据制作主体的不同可以分为两大类：

　　1.人民法院制作的执行根据：判决书、裁定书、调解书、民事制裁决定书、行政判决书、裁定书、以及行政赔偿调解书、刑事判决书、裁定书的调解部分、刑事附带民事判决书、裁定书和调解书、先予执行、财产保全裁定书、生效支付令等，并且都具有给付性内容。

　　2.其他部门制作的执行根据：行政处罚决定书、仲裁裁决书、调解书、经过公证的债权文书等。

　　行政处罚决定书：行政处罚决定中有一些行政机关是有执行权的，比如：税务机关，如果有关的纳税人不纳税的，税务机关可以主动的实行执行他的税款。但是有一些行政机关是没有执行权的，比如：公路管理部门，他要征收养路费，如果有关的机动车驾驶车主不交养路费的，那么公路行政主管部门不能主动去执行养路费。只能申请法院，由法院帮他们去执行养路费。

　　仲裁裁决书：仲裁是当代社会解决纠纷的一种非常重要的手段，仲裁裁决是一个生效的具有法律效力也具有执行力的法律文书。

　　经过公证的债权文书：也是具有强制执行力的，比如：一个债务人向债权人借了10万元，如果他们之间只是写了一张欠条的情况下，那么债权人如果想拿回钱时，必须先向法院起诉，拿到判决书之后，才能够申请执行。如果这张借款合同或欠条是经过了国家的公证机关公证的，如果债务人不还钱的情况下，债权人就无需向人民法院起诉，只需要拿着这张经过公证的欠条申请法院的执行机构帮他执行即可。

　　第二节　执行主体和执行客体

　　一、执行主体

　　1.概念：是指在执行的程序中，根据执行法律规范享有权利和承担义务，能够引起民事执行程序发生、变更或消灭的单位或个人，包括执行机构和执行当事人。

　　2.执行机构：设置在法院内部，包括执行员、书记员和司法警察。

　　3.执行当事人：包括判决书中记载的债权人和债务人，分别称为执行申请人和被申请人。

　　凡是在判决书或者执行根据中所记载的债权人，称为执行债权人；凡是在执行根据中所记载的债务人，称为执行债务人。在不同阶段，这些债权人和债务人的名称是不一样的。比如：在申请执行过程中，执行债权人又称为执行申请人；执行债务人又称为执行被申请人。

　　4.执行当事人的变更和追加：

　　（1）执行债务人的变更

　　执行当事人可以分为执行债权人和执行债务人。对于执行债权人只存在变更的情况，而不会存在追加的情况。所谓变更是指原来的债权人不要了，换了一个新的债权人进来。对于自然人而言，如果这个执行债权人是自然人的，变更的原因主要是因为原来的执行债权人死亡了。他的继承人就能够继承他的债权地位，就成为了新的执行债权人。对于法人或者其他组织而言，债权人的变更主要发生在企业或者其他组织的分立和合并过程当中，承受其权利的新的企业就成为了新的执行债权人。

　　（2）执行债务人的变更和追加

　　对于自然人而言，如果债务人死亡了，债务人遗产的继承人就成为了新的债务人。

　　作为债务人的企业发生的分立、合并之后，分立、合并之后的新的企业就会承继它原来企业的债务，成为了新的执行债务人。

　　比如，有一个原告起诉被告，被告是银行XX分行。银行的分行是没有法人资格的。假设，最终生效判决，银行应该向原告还款人民币1000万元。人民法院在进行执行时，发现这个银行可供执行的财产只有300万，那么由于这个银行它本身不是一个独立的法人，它的责任不是有限责任。这时，剩余的700万只能够找银行的上级机构来偿还。这时法院就会追加银行的上级机构，XX支行，成为被执行人。假设，XX支行只能够再帮它偿还500万，由于XX支行也不是一个独立的法人，这时只能够再追加，把总行也追加进来，让总行把剩下的200万，也还进去。这时就会出现执行债务人的追加。产生执行债务人追加的原因，主要是我国把非法人组织也作为诉讼当事人，而非法人组织的责任能力不是有限的，而是无限的，所以当这个非法人组织无力偿还欠款的时候，非法人组织的上级机构就要替它承担一个补充的还债责任。

　　二、执行客体

　　执行客体是在执行程序中法院执行的对象。

　　1. 财产：原则上所有属于执行债务人的财产均可成为执行对象。

　　2. 以下情形除外：

　　（1）土地、矿藏、河流等不得让与的财产；

　　（2）债务人的生活、生产必需品；

　　（3）专属于个人的财产，如荣誉证书等；

　　（4）法律禁止流通物。

　　把行为分为可替代行为和不可替代行为，在法院执行方面有所区别。

　　对于可替代行为法院是比较好执行的。比如，被告诉应当把他堵在原告家门口的石头搬走，这时判决在做出之后，被拒不履行判决，不把石头搬走。由于搬石头的行为是可以替代的，于是人民法院可以雇请一些工人把石头搬走，雇请工人要发工资的，这样工资就必须由被执行人来付。这样，如果被执行人不去支付工资的话，人民法院就可对被执行人进行财产的执行。可替代的行为一般都可以转化成为金钱债务的执行。

　　而不可替代的行为在执行的时候是比较麻烦的。比如说，一个著名歌手跟演出公司签订协议。要开演唱会，但是这个歌手在演唱会召开之前的一个月，就明确的通知了演出公司他不会出席演唱会了，这时，演出公司就起诉歌手要求他出席演唱会。法院最终判决这个歌手应当如期的举行演唱会。所以呢，对于这个不可替代的行为，法院不可能找一个人替他唱。这时法院的唯一选择就是，如果这个歌手真的拒绝履行这个义务，法院只能够对他采取强制措施（罚款、拘留）。