2007年10月自考“外国法制史”串讲资料（15） -自考串讲笔记

　　但法国模式并不符合日本当时的国情，不久就酝酿对它进行修改（如刑法典），但一再宣布延期实施（如民法典）。这几部法典在日本法制史上称为“旧刑法”“旧民法”“旧商法”。

　　2、确立阶段（1889-1907）。德国法更适合日本国情，于是引起了日本法典编纂由仿效法国到仿效德国的转变。1889年明治宪法的颁布是这种转变的开始和标志，它是由明治维新的元老、资产阶级化贵族的代表人物伊藤博文领导下制定的，大量抄袭了普鲁士宪法的条款。

　　宪法颁布后，成立法典调查委员会，对民法典、商法典、刑事诉讼法典按德国法典的编制进行修订。到1907年新刑法典公布时，包括宪法、民法、商法、民诉法、刑诉法和法院组织法都编制完毕并定型化，日本近代法制确立起来。日本在接受法国法或德国法时，也保留本国因有的规范和惯例，使日本近代法制具有兼收并蓄的特色。

　　第二节     日本帝国宪法

　　一、帝国宪法的制定及其基本特点

　　1、明治维新后，日本资本主义迅速发展，但在政治经济中保留浓厚封建残余，对工人和农民的剥削相当残酷，存在尖锐的阶级矛盾，工农运动高涨。同时，中小资产阶级与中小地主也对明治政府的政策表示不满，在统治阶级内部发动“自由民权运动”，与工农运动一起对天皇政府形成巨大威胁，当权派不得不答应制定宪法。

　　1882年天皇派当权派伊藤博文等四人去欧洲考察宪政和国家制度，重点考察了德国，认为普鲁士宪法所确立的君主立宪制最适合日本的需要，学习了如何披着宪法的外衣推行天皇制的统治。伊藤回国后主持宪法起草工作，在一个秘密地点经过枢密院讨论后便算通过，于1889年2月11日纪元节（日本建国节）由天皇正式颁布，同时还颂了宪法的附属法-《皇室典范》、《议会法》、《众议院议员选举法》、《贵族院令》等。

　　2、日本帝国宪法的基本特点1889年宪法叫《大日本帝国宪法》，后通称“明治宪法”，共7章76条。有三个基本特点：

　　A、出于政治上便宜行事的考虑，带有大纲目的性质。

　　B、大量抄袭普鲁士宪法，很少有自己的独创。

　　C、对公民权利自由规定非常狭窄，并且这些权利也还受种种限制。

　　二、宪法所确立的国家制度

　　由于日本资产阶级软弱性使封建势力在政治上仍占主导地位，在国家制度上的表现便是日本帝国宪法确立了二元制君主制。特点是，天皇地位至高无上，内阁只对天皇负责，军部脱离内阁独立行使军权，议会作用微不足道。

　　1、天皇。宪法赋予天皇权力非常大，享有最高的立法、司法、行政和军事统率权，但受以下牵制：一要按照宪法条文规定，二要听取枢密顾问和元老的意见。所以明治维新后的天皇制叫做近代天皇制。

　　2、内阁。是从属于天皇的最高行政机关，只对天皇负责。由国务大臣组成，首相经元老推荐天皇任命，大臣由首相提名天皇任命。

　　3、军部。军部是指直隶于天皇的参谋本部、海军军令部、内阁中的陆军省（部）和海军省四个机关的总称。军部在宪法中无明文规定，但受到宪法承认，而且权势相当大，成为超内阁的最重要的国家机关，被称为“二重内阁”。

　　4、议会。称为“帝国议会”，由贵族院和众议院组成。日本议会是为标榜宪政而设立的装点门面的机构，即使在形式上也不是最高立法机关。

　　总之，明治宪法是一部带有封建性和军事性的反人民的宪法。

　　第三节   日本民法典

　　一、民法典的制定

　　1、1890年旧民法典的公布。1890正式公布法国法学家保阿索那特领导起草的旧民法。由人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编构成，深受法国民法典影响。公布后产生了日本法制史上有名的延期派与断行派关于民法典之争。延期派占了上风，将其推迟到1893年实施。

　　2、1898新民法典的颁行。1893年为重订民法典成立了法典调查会，1896年公布前三编，总则、特权、债权。1898公布后两编，亲属与继承编，均自1898实施，并宣布旧民法典失效。

　　新民法典是在否定旧民法典的基础上根据德国民法典草案，采取法国民法典的法理，结合日本的实际情况重新制定的。在编制上，则是采取德国一个邦萨克森民法典的编制。在立法技术上，条文比德国民法典要少的多。从形式到内容，日本民法典都是德国模式的具体应用。

　　二、民法典的基本内容与特点

　　1、基本内容。有1146条，是日本六法条文最多的。

　　总则是关于民法主体与客体等基本民法制度的规定；物权是关于物权的总则和各种物权的一般规定；债权是关于债权的总则和有关契约等规定；第四编亲属是关于婚姻、家族的规定，规定了夫妻间的不平等。妇女在家中无地位，无离婚自由，比旧法典大大后退。继承是关于家督（身份地位）继承、遗产继承等规定。男子优于女子，嫡子优于庶子，实际是嫡长继承制原则。庶子及非婚生子女继承份为嫡子的1/2，在特留份上，法定户主身份继承人继承财产的一半，其他身份只能继承1/3.

　　2、民法典基本特点：

　　资本主义财产法与封建主义身份法相结合。贯穿前三编中的公民民事权利平等、资本主义无限私有制和契约自由原则，促进资本主义的发展。后二编把维护贵族身份地位和封建家族制度的家督继承下来，使它具有明显封建主义身份法的性质。

　　第四节     日本刑法典

　　一、刑法典的制定

　　1、1880年旧刑法典的公布。明治维新初期，日本政府制定《暂时刑律》（日本称《假刑律》，假是暂行的意思，1868）、《新律纲领》1871、《改定律例》三部临时性法典，无任何资产阶级影响的痕迹。1880年公布的、由法国法学家保阿索那特根据19世纪上半叶在欧洲产生重大影响的法国刑法典制定的“旧刑法”是日本第一部西文式的刑法典。把犯罪分为重罪、轻罪、违警罪三种，并第一次将“法无明文规定不为罪”“法不溯及既往”载入刑法中，还对量刑幅度作了较窄的规定。此刑法对付犯罪显得非常不力。

　　2、1907年新刑法典的颁布。1901年参考德国刑法典对旧刑法提出修改草案，主要改变有：取消法无明文规定不为罪条款；第一次规定缓刑和免刑；将量刑幅度扩大并减少刑种；罪名由列举性改为概括性规定；条文显著减少等。这草案是新刑法的雏形，1907提交议会通过。

　　二、新刑法典的基本内容与特点

　　1、新刑法典的基本内容

　　共两编264条，第一编总则，第二编分则，在体例上与旧刑法典明显不同是废除了重罪、轻罪的划分，并把违警罪剔出去，单独制定《警察犯处罚令》，由过去的四编了两编。主刑有死刑、惩役、监禁、罚金、拘留、罚款，没收作为附加刑。删除大赦、特赦、复权等规定，刑事年龄为14岁。

　　分别罗列了40多罪名，侵犯皇室罪和内乱罪是最重大的犯罪，政治犯广泛适用死刑。

　　2、1907新刑法典的特点：

　　A、基本体现了资产阶级刑法原则，但又保留了若干封建残余。除罪行法定主义原则外，其他资产阶级刑法原则和制度都有所规定，封建残余集中表现在侵犯皇室罪上。

　　B、既反映了古典刑法学派的报应刑思想，又打上了社会刑法学派目的刑理论的印记。后者影响更大一些。

　　第五节   日本诉讼法典

　　一、诉讼法典的制定

　　1、1880年治罪法的公布。日本最早制定的西方式刑事诉讼法典是1880年与旧刑法典同时公布的治罪法，以保阿索那特草案为基础，以1808年法国治罪法为蓝本制定的，不适合日本国情。第二编对刑事法院的组织与权限作了规定，是该法一个特点。

　　2、1890刑事诉讼法、民事诉讼法、行政裁判法的颁行1890年刑事诉讼法是配合法院组织法的制定，参照德国刑事诉讼法典，在治罪法的基础上改成的，较为适合日本需要，确立了日本刑事诉讼的格局。

　　明治维新初，日本无民更是如此诉讼法典，只依据单行法令审判，并广泛运用和解程序。1880仿照法国1807民事诉讼法制定草案，但未审议。德国人铁肖帮助起草民诉法典，1890公布，次年1月实施，这是日本第一部民事诉讼法典，同时公布补则《关于婚姻事件、收养养子事件及禁治产事件的诉讼规则》、《非诉讼事件程序法》。

　　二、诉讼制度的基本特点（近代）

　　日本诉讼制度主要是仿效德国模式建立起来的。特点是：

　　1、与法院分为普通法院与行政法院相适，诉讼也分为普通诉讼与行政诉讼两种。普通诉讼即一般民刑案件由普通法院受理，普通法院分为区法院、地方法院、控诉院、大审院，四级三审制。行政法院设于东京，由裁判长和5名以上评定官组成，实际属于行政各部的一个行政机关，一审终审制。原则上，行政诉讼应先向地方上级官厅提出诉愿并经其裁决后才能提起。

　　2、刑事诉讼中的公诉采取国家追诉主义，民事诉讼贯穿当事人进行主义，法院不干涉的原则。

　　3、刑事诉讼把预审作为公判前必经程序，民事诉讼则强调和解。

　　4、法院得以职权调查证据，一切证据都由法官按“自由心证”评断。证据调查的职权主义，是日本刑事、民事诉讼法的共同特点。一切证据都由法官自由判断，这就确立了“自由心证”原则。

　　总括日本刑事与民事诉讼基本特点，可看出法官在诉讼中居于主导地位，较之法、德两国更显突出，诉讼制度不免带有更大专断性。

　　第四编   现代法律制度

　　概述

　　现代法制史从十月社会主义革命和第一