自考“西方法律思想史”复习笔记（20） -自考串讲笔记

　　第一节　凯尔森的纯粹法学

　　原籍奥地利，后加入美国国籍。《纯粹法学》《法律和国家的一般理论》《国家的主要问题》《什么是正义》

　　一、研究对象和研究方法　研究对象是关于实在法的一般理论，所谓实在法就是使某一共同体的法律。法学理论作为一门科学，它所针对是法律的现实。纯粹法学纯粹，就是因为他设法从对实在法的认识中排除一切与此无关的因素。特定的法律科学，一方面必须同正义哲学区别开来，另一方面，同社会学和对社会现实的认识区别开来。纯粹法学最核心的内涵是以法律规范为中心。纯粹法学反对将法律和正义混为一谈。

　　在研究方法上，纯粹法学的研究方法仅仅是对法律规范进行逻辑分析和逻辑操作，而不研究经济政治道德心理等因素的关系。一门科学必须陈述他的对象实际是这样，而不是从某种特定的价值判断的观点出发来规定他应当和不应当这样。

　　二、法律的定义及法律规范的体系

　　法律定义有政治定义和科学定义之分，政治定义就是使法律概念服从特定的政治，道德理想。纯粹法学所讲的法律定义必须是科学的定义。科学的法律定义没有任何道德、政治的内涵，摆脱任何主观的价值判断，它表明法律是社会组织的一个特殊手段，一个工具。法律是一种强制性秩序，把立法行为、司法行为、行政行为和现实法律关系都包含到法律的概念之中。“规范就是应当，应当就自然有效”法律秩序有“个别规范”最低、“一般规范”、“宪法”和“基本规范”最高构成等级制度。

　　三、法律和国家是同一的，国家是一个法人及一个社团，国家是一种法律现象，是法律秩序的人格化。先由法律而后才有国家。

　　四、国际法优于国内法　主张国际法和国内法的一元论，系国际法和世界各国国内法组成一个普遍得法律秩序，国际法凌驾于国内法之上。国际法与国内法的关系，应当类似于国内法与公司的关系。战争和报复是国际法对于不法行为实施制裁的两种形式。

　　第二节　哈特的新分析法学

　　新分析法学首创人是英国牛津大学法理学教授哈特。《法律的概念》《法律、自由和道德》《惩罚与责任》在奥斯丁分析法学基础上发展起来的。

　　他的学术以实证主义为基础，又具有向自然法学靠拢的特征。

　　一、对法理命令说的批评　哈特认为对命令的一概念处理得过于简单，他没有看到面临概念的多样性和复杂性。

　　二、主要规则与次要规则的结合　法律规则可以分为两类、‘主要规则’设定义务，既要求人们从事或不从事某种行为，而不管他们愿意与否，‘次要规则’授予权力，从某种意义上说，主要规则是主要的。但并不指次要规则的意义不如主要规则。在小型的简单的原始社会中，仅存在主要规则，但是它不存在授予权力的是要次规则。需要三种次要规则来补充道主要的义务规则，（一）以承认规则来消除不确定的缺点，即授权。

　　（二）以改变规则来消除静态性的缺点。（三）以审判规则来消除社会压力无效性型的缺点。在以上，承认规则是最重要的他是法律制度的基础。哈特10分强调主要规则和次要规则的结合。哈特还指出，一个法律制度的存在必须具备两个最低限度的条件一凡是按照最终承认规则而有效的一切规则，必须一般地被遵守；另一个这一制度中的次要规则，必须有国家机关官员当作公务行为的共同准则而有效地接受。系一般官员，除了遵守次要规则还要遵守他们以个人身份出现时所须遵守的主要规则。

　　三、对法律规则的内在观点和外在观点

　　哈特认为人们对法律规则有两种观点，一种是内在观点，即持有这种观点的人接受这种法律规则，并以此作为指导。对法律规则的外在观点是说，持有这种观点的人，他本人并未接受规则，但却观察这些规则。哈特认为，一个社会中往往存在着两种人之间的对抗关系的，一种人接受法律规则并以此作为自己的行为指导，自愿维护保持法律规则并按照法律规则来看待自己和他人的行为；另一种人拒绝这种法律规则，仅存外在观点出发作为可能导致惩罚的一种迹象才关心这些规则。一个具有法律的社会，既有从内在观点出发将法律规则当作已接受的行为准则的人，也有必须以武力和武力为之强行设定这些法律规则的人。

　　这两部分人之间的平衡将取决于许多不同的因素，尤其是这些制度的公正性。

　　四、法律的道德性和法律的效力性

　　法律和道德是有联系的，但并无必然的联系，概念上的联系。法律反映和符合一定道德的要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理。哈特认为广义的法律概念优于狭义的法律概念。最低限度内容的自然法，公理包括五个方面的公理：1人的脆弱性。2大体上的平等3有限的利他主义，人既非天使也非恶魔。4有限的资源5社会生活中难免有人考虑眼前利益而违反法律，这就需要有侦察和惩罚的专门机关。为了大多数人的利益，“理性所要求的是在一个强制制度中的合作。”哈特坚持‘实际上是这样的法律’和‘应当是这样的法律’也是不科学的。

　　第16章　新自然法学派的法律思想

　　新托马斯主义法学的出现，1910年法国法学家厦蒙《自然法的复兴》德国著名法学家拉德勃鲁赫，二战后也转向自然法学。

　　复兴的心自然法学可分为神学的和非神学两大类。神学的自然法学又成为新托马斯主义。这一学说主要复兴以中世纪托马斯。阿奎那为代表的天主教经院哲学。非神学的自然法学，不再主张实在法之上、永恒不变的自然法，而是强调法律与道德密不可分的联系和实在法之外者正义准则。

　　第一节　马里旦的新托马斯主义法学

　　马里旦是法国哲学家，《人和国家》《真正的人道主义》《人权和自然法》

　　人注定要过社会生活和政治生活，国家是为人服务，而不是人为国家服务。自然法是对上帝永恒法的参与，也是人权的哲学基础。