自考“西方法律思想史”复习笔记（22） -自考串讲笔记

　　三、强调过程（既手段）的重要性

　　关于好的秩序和切实可行的安排的理论。手段与目的形成一个个递进的连续同一体，手段与目的同等重要。富勒把用法律实现社会目的的手段称为社会—法律秩序化过程。改变法律的主要过程是立法和审判。解决争端的典型过程是审判和调解。普通法是与立法机关的立法活动创制的成文法相区别的不成文法。它是通过惯例和习惯产生的，或通过法院对这些观念和习惯的认可、肯定和实施而获得其权威性。过程本身包含着重要的价值观念。通过法律实行社会控制的过程和形式有其内在的健全性，这是需要我们特别加以研究和理解的。

　　富勒的新自然法学与以往的自然法学的区别：首先富勒没有像以往的自然法学说那样从事物的本质，或从人性，或从上帝那里引申出正义或是非标准。他强调的是应该与实际的不可分性，而这种不可分性是建立在法律是为一定的目的服务的这一无可辩驳的论据之上的。其次是强调法律与道德的不可分性。法律不仅受到道德的重大影响，有些道德规范用法律规范的形式表现出来，既法律的外在道德，而且法律本身又反过来影响道德。法律对人们道德观念的形成起着重要作用。最后，富勒认为法律制度作为整体必须具有八项条件才可称为法律制度，既法律的“内在道德”。法律的内在道德，他称为“程序自然法”的论述构成富勒新自然法学的一大特点。

　　富勒是把过程，而不是法律规则和法律制度，作为分析的最基本的对象的第一位法学家。这是富勒对法学理论的一大贡献。

　　第三节　罗尔斯的新自然法学

　　美国当代非神学新自然法学的主要代表。《正义论》

　　罗尔斯在政治上信奉任自由主义。他在法学界产生重大的影响的是他的正义理论。人们把罗尔斯的《正义论》洛克的《政府论》密尔的《论自由》相提并论，称为自由民主传统的经典著作。

　　《正义论》分为三篇，理论篇、制度篇和目的篇。

　　一、社会正义的重要性

　　罗尔斯主要探讨社会正义问题，正义是社会制度的首要美德。社会是一个由个人为了相互的利益而组成的自足的联合体。这样组成的社会有两个特点

　　第一，利益的一致性；第二次，利益的冲突性。每个人都有各自的生活目标，他们需要一些必需品像权利，自由、权力、机会、收入财富、自尊等。罗尔斯将这些称为“基本社会财物”，认为这是通过社会合作而取得的成果。每个人都对自己占有通过社会合作取得的好处的分额非常敏感，都希望自己取得较大的份额，而且通过社会合作取得的好处总量又是有限的，所以便产生利益的冲突性。正义原则首要解决的就是要用何种方式分配基本的权利义务，以及决定由社会合作取得的好处如何进行分配的问题。一个好的、合理的社会应当具备两个条件。第一，社会的目的是为了促进其成员的福利；

　　第二，该社会是根据大家共同接受的正义原则有效地进行治理。在分配基本权利义务时，不能在人们当中做出武断的区别由规则在人们相互冲突的要求中确定一个适当的平衡，以促进社会生活的福利，这样的制度就是符合正义的。大家一致接受的正义原则，社会的协调统一问题，效率的问题、稳定性的问题。这三者都与正义相关。社会的各种制度从一开始便对一些人有利，对另一些人不利。这种不平等又是不能用人们对社会的功绩和贡献来证明其合理性。社会正义原则首先应适用于这些不平等。

　　《正义论》的目的是针对功利主义，并希望取代功利主义。罗尔斯指出，功利主义存在的缺陷；第一，它只考虑最大限度地满足人们的愿望这一总量，却不考虑这一总量在个人之间如何分配的问题。功利主义把效率放在第一位。这一理论允许不平等地对待少数人和牺牲他们的利益。第二，这一理论只考虑幸福的量的问题，而不考虑幸福地质的问题。正确的观点是把社会中的每个人看作基于正义和自然权利具有不可侵犯性，这种不可侵犯性甚至不能以社会整体的利益为由而被推翻。正义不允许牺牲一些人的自由以满足其它人的幸福。

　　二、正义原则的选择

　　罗尔斯指出，社会正义原则既不是从不证自明的前提中演绎得出的，这些原则本身也不是必然真理，而是自由的和具有理性的个人在各种各样的可能性之间作出的选择，以确定它们联合的条件来实现它们各自的利益。通过什么方式选择的正义原则才是公平合理的呢？罗尔斯认为首先，由于社会正义原则是伦理原则，对于选择伦理原则时必须具备的一些形式上的限制或条件。第一，这些原则必须具有一般性，他们是对一般性质和关系的表述。第二这些原则在适用上必须具有普遍性。第三这些原则必须具有公开性，第四，这些原则必须能够调整各种冲突的要求和主张，第五这些原则性应具有最高权威性；

　　其次，要想保证结果的公平性，还要采用客观的、公正的程序。罗尔斯既用纯粹形式正义的概念以除去由于自然因素和社会环境造成的偶然事件，像出生、天赋社会政治经济文明程度等等，对选择正义原则的影响。“无知之幕”。最后，罗尔斯假定选择正义原则的人是具有理性的。只选择能够较好地实现他们的目的能够较多地满足他们的愿望；可行性较大的那些原则。假定各方处在最初的平等地位＂原初状态“在”无知之幕“背后进行选择。这样选择出的正义原则是公平的，因此称之为”公平的正义“。罗尔斯的公平的正义含有双重意义。首先，所以选择的正义原则是在公平的原初状态中大家一致同意的。从内容讲是公平的。其次，这样选择出的正义原则也是符合普遍性、一致性、公开性的形式上的和程序上的正义要求，因而从形式上讲也是公平的。

　　三、平等的正义原则

　　罗尔斯认为通过这样的程序选择出的正义原则有两条第一平等的自由原则，每个人享有与他人相同的最广泛的基本自由。第二个正义原则是机会公平、平等原则和的差别原则的结合。该原则要求社会、经济的不平等，诸如权利、财富的不平等，只有在地位和官职对所有人开放，并且这种不平等对所有人都有利，特别是对在社会中处于最不利地位的人有利的情况下才符合正义。这便是罗尔斯著名的正义原则。这两个原则中，第一个原则优先于第二个原则，因而自由具有优先地位。差别原则导致了纠正原则的必要性，一是个人的幸福有赖于社会合作二是只有在条件合理时才能取得每个人的自由合作。罗尔斯正义原则有以下几个特点，首先，罗尔斯的正义观是以西方占主导地位的自由主义为基础的。其次，罗斯的正义原则与功利主义针锋相对的，也就是正义对效率和福利的优先。最后罗尔斯的正义原则反映了带有平等倾向的自由主义。