自考“西方法律思想史”复习笔记（14） -自考串讲笔记

　　2，继承贝卡利亚古典刑法学。犯罪是危害社会利益的行为，社会决定必须惩罚的行为。犯罪分为五类：一私罪。针对个人包括对犯罪者自己所犯的罪。二公罪。针对整个社会的犯罪。三半公罪。社会中某个单独集团的犯罪。四单纯目的和行为。针对是人的，是为了满足罪犯的私利。五混合型犯罪。包括作假、伪造，假冒和伪证的行为。

　　“为最大多数人谋求最大量的幸福。”，其方法一是靠立法，二是靠奖励和刑罚。创建了资产阶级法理学，开创了资产阶级法理学的新阶段。

　　第二节　奥斯丁的分析法学

　　19世纪英国分析法学的首创者，著名的资产阶级法理学家。《法理学大纲》、《法理学讲义》（或称《实在法哲学》）。理论基础是功利主义和实证主义，创立了分析实证主义法学，他把法学从伦理学中独立出来，使法学尤其是法理学成为一门独立的学科。

　　一、功利主义的法律观

　　奥斯丁断言法律的共同原则是功利，功利主义并不是个人主义，而是人的本性。他提出计算功利的公式是：全体人类的功利等于各个社会各个国家功利的总和，每一个社会每一个国家的功利等于该国家中社会各个人的功利的总和。

　　二、国家理论

　　国家的起源不是契约，而是基于功利和习惯。国家、政府，主权是同一概念。主权属于少数人，主权者的权利的三大特征：一 绝对性。二 至高无上性。三不可分割性。

　　三、法理学研究的对象和方法

　　奥斯丁把法律分为“应当是这样的法律”（有理想法和正义法）和“实际上是这样的法律”（实在法）。法理学研究的对象是实在法。通过对实在法的分析和研究，找出共同的原则、概念其特征。有以下六个方面：第一是权力、义务，自由、伤害、赔偿的概念及它们彼此之间的关系。第二是成文法与不成文法之间在司法实践中和由于理解不适当而作出相反解释的区别。三是权力的特征。第四权力的特征在进入到所有权领域和主权领域分别对其他权利的限制问题。第五责任的特征。第六 损害与不法行为的特征。奥斯丁的分析法学从形式上分析这些法律，而对法律的价值则不作任何的评价。

　　四、法律的定义和特征

　　法是掌握主权的人向下面的人发出的命令，如果不服从这种命令就要受到制裁。法的主要特点：第一，命令性。用来普遍支配和禁止某些种类的行为的命令就是法律。第二，强制性。最本质的特点。第三，义务性。第四，主权者。主权是制定和颁布，但主权者不受法律的约束。第五习惯。

　　五、法的分类

　　奥斯丁把法律分为四类：第一类是神法和上帝法。是人类法的决定性来源。第二 类是人法。由人制定的法律，可称为实在法。1，法律2，法院判例。3，习惯。第三是实在道德规则或社会规则。也可称为道义法。第四万物法。是自然规律。奥斯丁坚持把法律同道的区别开来，法律是来自主权者的命令，道德来自人的观念和习惯。

　　第三节　约翰.密尔的自由主义法学

　　密尔是自由主义法律哲学家　系边沁后。《意见形成篇》、《逻辑体系》、《政治经济学原理》、《论自由》、《国会改革意见书》，《代议制政府》、《功利主义》

　　一、功利主义法律观

　　认为人类行为的‘是’与幸福，行为的‘非’与不幸是成正比的。密尔功利主义的特点：第一，不只讲个人的享乐，而强调社会之乐。第二，苦乐本身有质的差异，精神享受，管理社会，受人尊敬。做一个不满足的人比做一个满足的猪好，作一个不满足的苏格拉底，比作一个傻子好。第三，人们享乐受苦能力的不同。第四认为趋乐避苦不必每人每事自己来权衡决定。

　　二、国家理论

　　反对契约论， 反对自然滋长说，他认为国家是经过人类深思熟虑后建造的，是人们意志和劳作的产物。政体没有绝对的好坏之分，选择政体因考虑1，人民必须用愿意接受它。2，必须愿意并能够作为保存它所必要的事情。3，他们愿意并能够履行它加给他们的义务和职能。是实行放任政策，不干涉个人自由的政体就是最好的政体。一个良好的政府，标准有两个：一个是能够促进和改善人的优良品格，一个是能够把人的优良品德贯彻于政治制度之中。他把代议制

　　政府看作是最理想的政府形式，提议会改革方案：国会因采取单一制，不应设两院。议员一律选举产生。第二使国会只行使立法权。第三扩大选举范围不分男女。第四复票制度。受过大学教育的人一票有两票的选举权。第五实行少数代议制。第六实行直接选举制。第七议员任期要短。第八议员代表全体人民的利益。第九妇女有参政权。

　　三、自由论

　　自由就是为社会而强制个人的一种标准。公民自由和社会自由，也就是要探讨社会所能合法施用于个人的权利的性质和限度。社会自由的内容非常的广泛包括：人的意识内的自由，趣味和志趣上的自由，个人间相互联合的自由。自由的基本原则：一个人的行为只涉及自己利益而不损及他人的利益。这个人的行为完全自由，不向社会负责，别人对此人及其行为也不得进行干涉。二个人行为损及别人利益，对个人及其行为应受到社会和法律的惩处。思想自由和讨论自由应当是绝对的。理由有四点。1，任何意见若经压制而消灭，要么借助一件本来就不正确，要么就得承认人永远不会犯错误。2，经压制而消灭的意见，总体上可能是错误的，但部分可能是真实的。3，不能因为人的思想有可能错误，就限制人的思想、言论自由。4，尝试和创造文化进展，自由是不可缺少的条件。

　　四、立法思想

　　英国议会的重要任务是立法，任何法案未经议会认可，不能成为法律。建立立法委员会，负责起草法律。

　　第四节　梅因的历史法学

　　英国历史法学派奠基人、　《古代法》是梅因的一部代表作。《古代制度史》、《古代法和习惯》、《平民政府》。梅因既反对古典自然法学说，也不赞成边沁等人的功利主义法学，重视习惯法的作用，重视罗马法的研究，但他不反对制定成文法。