07年中英合作最新“商法”笔记（6）

　　商行为

　　第一节 商行为的概念和性质

　　一、商行为的概念：

　　商行为是商事主体依据自己的意志，为追求营利依法所实施的各种营业活动。

　　二、商行为的特征：

　　（一）主体的商人性：在商法实践中，判断某一行为是否属于商行为，主要看主体的身份，但是对于非登记商事主体，则难以确定；

　　（二）行为的法定性：其一有些特定行为由于法律规定成为商行为，任何人为之皆为商行为；其二，行为必须符合其经营业务的法律规定，即商行为应该遵循许多适用于商人之间特定商业事务的共同条款；

　　（三）行为营利性：在商法实践中，判断行为是否具有营利目的，往往借助于法律推定规则；我国称之为“为实现一定经济目的”；

　　（四）行为的技术性：现代商事活动的技术性要求越来越高，尤其是票据行为、保险行为、期货交易行为、证券交易行为、网上交易行为等，不仅要求行为人熟悉法律规定，而且要严格按照操作规程进行。正是基于此，美国统一商法典把具有专门知识和技能作为商人的一个重要条件；

　　（五）规制的严格性：方式定型化、外观主义、公示原则、严格责任等等；

　　（六）司法特殊性：对于至少有一方为商人的纠纷，多数国家设有特别司法机关予以审理。原因在于商事案件有很强的技术性、复杂性和专门性，并要求迅速处理。

　　第二节 商行为的分类

　　一、绝对商行为：又称“客观商行为”，指依法律规定，无论是商人为之，或非商人为之，也不论是否以营业的方式去进行，皆可谓之商行为，它具有客观绝对性和法律确定性及事实推定性的特点。

　　二、相对商行为：指的是商人以营业方式所为的营利行为。它不是绝对的商行为，它可依人、依活动方式、依不同国家的立法政策而有所不同，它具有特定的条件性。

　　三、基本商行为：

　　所谓基本商行为是指绝对商行为和营业商行为的总称。这些行为的共同特征都是直接以营利为目的的活动，并且在内容上以商品交易为基础，传统上把它称为“买卖商行为”或“固有商行为”。

　　四、附属商行为：又称辅助商行为，是基本商行为的对称。一般是指间接媒介商品交易的行为。如货物运输、仓储保管、加工包装和其他服务活动与买卖基础行为相比是附属的商行为。就是为了营业而附带进行的行为。

　　五、准商行为

　　准商行为是相对于完全商行为而言的。如前面所说的绝对商行为和营业的商行为均属完全商行为，准商行为又可称非完全商行为。它是指不能直接根据法律规定而对其行为加以认可，而必须根据法律的规定或通过事实的推定方可确认其行为的性质。

　　代理：

　　一、民事代理：

　　1、概念：一般认为，代理是代理人以被代理人的名义，在授权范围内与第三人所为的法律行为，其权利义务后果直接归被代理人的行为。各国规定在代理人都必须以本人的名义从事活动，并将代理分为委托和授权两个方面等方面存在一致。

　　2、民事代理制度的主要特点是：（1）代理权的非权利性。 （2）代理人的非独立主体性。（3）被代理人的广泛性。（5）代理权产生的多样性。法定代理、委托代理或指定代理。 （6）对代理人行为的限制。 （7）在代理内容上，民事代理既有财产关系的代理，又有非财产关系的人身代理。（8）在法律贡任上，民事代理理人一般不对第三人承担责任。（9）在代理权的终止上，可因本人或代理人死亡、禁治产、破产或丧失权利能力或基于当事人的协议或代理目的完成，都可使代理关系归于终止。民事代理人多数是不以代理为职业的组织或个人，他们的代理活动多数具有临时性和偶然性，这样致使发展代理事业的稳定性差。

　　二、商事代理：

　　1、概念：商事代理专指为获取商品的经销权、货物的采购权及提供经济中介服务，受他人委托并从中获取报酬，为委托人促成交易和缔结交易，固定的、独立的、职业的商事经营者。

　　2、主要特点：（1）商人性，商法中的代理是专门从事各种商务代理活动的独立的职业代理商。（2）独立性，代理商的法律地位是独立的。（3）职业性，是从事固定持续营业的职业代理商。（4）代理形式的灵活性，既有直接也有间接。（5）职责的双重性，为委托人促成交易和缔结交易。（6）法定的行为能力性。（7）有偿性，（8）原则上不受“自己代理”和“双方代理”的限制，此外还不因企业所有人的死亡而使代理权终止。

　　三、代理商

　　（一）定义：

　　又称商务代理，是在其行业惯例范围内接受他人委托，为他人促成或缔结交易的一般代理人。

　　（二）特点：

　　1、职责主要是为本人促成交易和缔结交易；

　　2、必须固定地从事受他人委托的活动；

　　3、是独立的商事经营者；

　　4、代理对象不必是商人，也可以不以营利为目的。

　　商业登记

　　一、概念与特征：

　　（一）概念：

　　商业登记，是指依商法典或商业登记法或其他特别法的规定，按法定程序及实体要求，由商业筹办人将应行登记的事项，向登记主管机关申请登记于登记簿，以确立商事主体的对内对外关系，并公之于众，取得商人资格的一项强制性的商事管理制度。

　　（二）特征：

　　1、是创设、变更或终止商事主体资格的法律行为；

　　2、是一种要式行为；

　　3、本质上属于公法行为，严谨的称之为“依申请”的行政行为