06年10月自考《法理学》复习资料（一） -自考串讲笔记

　　导 论

　　1.法学是一门社会科学，以法（或法律）这一特定社会现象为其研究对象。

　　2.西方法学家对法的具体研究对象的理解：

　　⑴自然法学、哲理法学主张法代表正义、道德或哲理，认为法学应研究法的价值或最高目的（即正义的或理想的法）；

　　⑵分析法学主张法是国家权力的产物，认为法学应研究法的形式（即法律规范的效力来源、逻辑结构和概念分析等）；

　　⑶社会学法学主张法是一种社会现象，认为法学应研究法的事实（即法的社会功能、法的效果以及法和社会生活的关系等）。

　　以上三种理解都是片面的，作为科学的法学，以上三方面都应研究。即，法学既要研究法的内容和形式，又要研究法和其他社会现象的关系。

　　3.法学的词源：

　　⑴中国：古代先秦（春秋战国）时期开始的类似后世讲的法学的名称是“刑名法术之学”或“刑名之学”。'刑'指刑法、刑罚或广义的法；'名'指循名责实、赏罚分明。'刑名'也可作刑种解。'术'泛指君主实行统治的策略、手段。自汉代开始，有'律学'的名称，类似于后世的法学。

　　⑵西方：最早出现的法学一词通常指古代拉丁语中Jurisprudentia，原意为“法律的知识”和“法律的技术”。古罗马法学家乌尔比安对该词下的定义是“人和神的事务的概念，正义和非正义之学”。

　　4.［法学体系］：是指法学研究的范围和分科，是由法学的各个分支学科构成一个有机联系的整体。

　　5.法学产生的前提：a立法已发展到相当复杂和广泛的程度；b社会上已出现一个职业法学家的集团。

　　6.法的起源的一般规律：从习惯演变为习惯法，再发展到成文法（广义的立法）。

　　7.法学的特征（实践性和阶级性）：

　　⑴法学作为一门科学具有实践性的特征，是人们在社会实践的基础上建立和发展的，是实践经验的总结；它来源于社会实践，又转过来为实践服务，因而它是合乎科学的，即实事求是的。

　　⑵作为阶级社会的一种社会意识形态，法学又具有阶级性的特征。它的内容、性质和任务，归根到底是由社会物质生活条件决定的。其阶级性是指法学代表不同阶级的意识形态，为不同阶级利益服务。在阶级社会中，作为一个整体来说的法学是有阶级性的，超阶级的法学是没有的。

　　8.马克思主义法学与以往法学的原则区别：

　　⑴以往的法学一般以唯心史观为基础，否认物质生活条件对法的决定作用。马克思主义法学以唯物史观为基础，它认为法是国家意志的体现，是由这一社会的经济基础决定并反过来为经济基础服务的。

　　⑵以往的法学都以不同形式否认法的阶级性，或者认为法是超阶级的“公共意志”的体现。马克思主义法学认为，法并不是超阶级的，它是由掌握国家权力的阶级制定出来并为一定阶级的利益服务的。

　　⑶以往的法学大都认为法是超历史的，永恒存在的，马克思主义则认为，阶级意义上的法并不是超历史的，而是人类的社会发展到一定阶段的产物，它是随着私有制、阶级和国家的出现而出现的。到了共产主义社会，随着国家的消亡，阶级意义上的法也将趋于消亡。

　　9.民主和法制的学说是邓小平理论的重要组成部分，主要内容包括：

　　⑴没有民主就没有社会主义，民主与社会主义不可分。

　　⑵民主与法制不可分，民主和集中、民主和党的领导不可分，民主与法制建设不能超越历史阶段。

　　⑶应“一手抓建设，一手抓法制”。

　　⑷要法治不要人治，必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。

　　⑸在推进经济体制改革的同时，必须积极推进政治体制改革。

　　⑹要遵循法制原则，不搞政治运动。

　　⑺解决消极现象的重要手段是教育和法制；要在“全体人民中树立法制观念”。

　　⑻要坚决打击各种犯罪活动。

　　⑼“一个国家，两种制度”。

　　⑽在政治体制改革中，“不能搬用资产阶级的民主，不能搞三权鼎立那一套”。

　　10.法学自身的方法论：社会调查；历史调查；分析和比较法律；词义分析；社会效益和经济效益分析。

　　第一编 法的一般原理（法的概念、价值、作用、历史发展和资本主义法）

　　12.法、法律的词源和词义：

　　⑴ 在古代汉语中，法和律二字最初是分开使用的，'法'和刑通用，“律，均布也”，意思是一致遵循的格式、准则，可见它们的含义并不相同。在秦汉时，“法”“律”二字已同义，更合为法律一词。一般地说，法的范围较大，指整个制度；律则指具体准则，尤指刑律。

　　⑵ 广义的法律指法律的整体。狭义的法律仅指全国人大和人大常委会所制定的法律。

　　⑶ 静态的法通常指法律规则、制度；动态的法则泛指立法、执法、司法、守法等活动或过程。

　　13.法的本质和现象的关系：

　　⑴ 法是一种调整人们行为的规范，是由国家制定和认可的，是一种强制性规则，它规定了权利、义务和权力，这些都属于法的现象，体现了法的外部联系，依靠感官就能感觉出来；

　　⑵阶级社会的法代表统治阶级的意志，而这种意志归根结底是由这一阶级的物质生活条件所决定的等，这些才是法的不同层次的本质。体现了法的内部联系，较深刻稳定，只有通过抽象思维才能把握。

　　14.法的本质属性与非本质属性：

　　⑴ 法的本质属性即直接体现法的本质的属性（如法的阶级性、人民性等）；

　　⑵ 法的非本质的属性，即直接体现法的现象的属性（如国家强制性、规范性等）。

　　15.法不同于其他上层建筑现象的基本特征：

　　⑴ 法是调节人们行为的规范。

　　①这表明法不同于同一上层建筑中的思想意识形态和政治组织（国家、政党）的基本特征。法是一种社会规范，是调整人们相互行为的准则。法主要由规范构成又不仅由规范构成；

　　②从现象上说，法具有规范性和一般性（或称普遍性和概括性）的非本质属性。法的规范性是指它为人们的行为提供了一个用以遵循的模式、标准或方向。法的一般性是指法律规范是一种抽象、概括的规定，即：首先，它的对象是一般的人或事而不是特定的人或事。其次，在这一法律生效期间内，是反复适用的，而不是仅适用一次的。再次，同样情况同样适用，即'法律面前人人平等'.

　　③从法的规范性和一般性还可以派生出其他一些属性如连续性、稳定性和效率性。

　　④规范性文件属于法的范围，非规范性文件虽然也有一定法律效力，但不属于法的范围，只是适用一定法律规范的产物。如：委任令、逮捕证、营业执照、调解书等。在不承认法院判决是法的渊源之一的国家，法院判决也只是适用法律规范的产物。

　　⑵ 法由国家制定或认可。

　　①这表明法与其他社会规范的区别。法由国家制定或认可，也就是使法具有“国家意志”的形式。

　　②制定或认可表明法的产生的两种方式。国家制定的法，通称为成文法和制定法，习惯被国家依法认可后即成为习惯法或转化为成文法。并具有普遍约束力。

　　③法由国家制定或认可，对以成文法和制定法为主的国家，如西方的民法法系国家（法、德等国）或当代中国而论，是特别适合的。对以英美等国为代表的普通法法系国家来说，他们以成文法和判例法并重，判例的形成则意味着国家授权特定法院对判例法的制定或认可。

　　④法由国家制定或认可表明法又具有权威性、普遍性和统一性的非本质属性。权威性指法代表国家主权即最高权力的意志。普遍性和统一性则指在主权所及范围内普遍有效并相互一致和协调。

　　⑶ 法规定人们的权利、义务、权力。

　　①这一特征也表明法律规范不同于其他社会规范。如内容、范围和保证实施的方式等方面。

　　②这里的'人们'是泛指，在法学上讲是指能成为法律关系的主体，包括个人、社会组织、国家机关以至国家本身。这里讲的'权利和义务'有时也可以泛指，其中包括国家机关及其代理人在执行公务时所行使和承担的权利、职权和职责。

　　③这一特征说明法的现实性属性，即法律具体规定了人们可以和不可以、应该和不应该如何行为。

　　⑷ 法由国家强制力保证实施。

　　①思想意识不具有任何强制性的特征。法律以外的社会规范也都具有一定强制力，但不同于以国家名义并由国家专门机关所实施的强制力。

　　②法必须由国家强制力保证实施，是指法具有制裁违法犯罪行为的功能。但法的强制力与法律制裁是既有联系又相区别的。

　　③这一特征表明法的强制性是法的一个非本质属性。

　　16.法的要素：法由法律概念、法律原则和法律规则（规范）三个要素构成，法律规则是法的主体。

　　⑴[法律规则]：是一种社会规范，即特定社会群体中一般成员共有的行为规则和标准。

　　⑵[法律概念]：是法律上规定的和人们在法律推理中通用的概念。

　　⑶[法律原则]：法律原则是法律上规定的用以进行法律推理的准则。

　　17.法律规则的逻辑构成：从逻辑上看，法律规则由行为模式和法律后果两个部分构成：

　　⑴ [行为模式]：是从大量实际行为中概括出来作为行为的理论抽象、基本框架或标准。

　　①可 以 这样行为 → 授权性法律规范（鼓励性规范、容许性规范）

　　②应 该 这样行为 → 命令性法律规范（“令行”法律设定了积极的、行为的义务；）

　　③不应该这样行为 → 禁止性法律规范（“禁止”法律设定了消极的、不行为的义务；）

　　⑵ [法律后果]：一般是指法律对具有法律意义的行为赋予某种结果。

　　①肯定性法律后果，即法律承认这种行为合法、有效并加以保护以至奖励。

　　②否定性法律后果，即法律上不予承认，加以撤销以至制裁。