自考《商法》复习资料（第四章）

　　第四章 “三 资 企业”法

　　第一节　中外合资经营企业法

　　中外合资经营企业（以下简称合营企业）是指中国合营者与外国合营者按照平等互利的原则依照中华人民共和国的法律在中华人民共和国境内共同投资、共同经营并按投资比例分享利润、分担风险和亏损的企业。中国合营者包括中国的公司、企业及其他经济组织，外国合营者包括外国公司、企业和其他经济组织或个人。中国的自然人不能与外国合营者设立中外合资经营企业。

　　合营企业的设立

　　（一）设立申请

　　设立合营企业应由中国合营者和外国合营者共同将申请材料报审批机关批准后，合营各方正式进行谈判，在此基础上签订合营企业的协议、合同和章程。协议、合同和章程是合营企业的重要法律文件，所谓合营企业协议是指，合营各方对设立合营企业的某些要点和原则达成一致意见而订立的书面文件。所谓合营企业合同，是指合营各方为设立合营企业就相互权利、义务关系达成一致意见而订立的书面文件。所谓合营企业章程，是指按照合营企业合同规定的原则，经合营各方一致同意而订立的规定合营企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的书面文件。当合营企业协议与合营企业合同规定的内容发生抵触时，以合同规定为准。经合营各方同意，可不订立合营协议，只订立合同和章程。

　　（二）设立审批和登记

　　设立合营企业的审批机关是国家对外经济贸易主管部门或其委托的省、自治区、直辖市人民政府或国务院有关部、局（即受托机关）。属于受托机关批准的合营企业有下列两类：

　　一是投资总额在国务院规定的金额内，中国合营者的资金来源已落实的；

　　二是不需要国家增拨原材料，不影响燃料、动力、交通运输、外贸出口配额等全国平衡的。

　　不论是国家对外经济贸易主管部门批准，还是受托部门批准，一律由国家对外经济贸易主管部门颁发批准证书。

　　合营企业的设立申请人应当在收到批准证书之日起30日内向企业登记机关提出设立登记申请。登记机关应当在受理申请之日起30日内作出是否核准登记的决定，登记机关核准登记注册的，发给营业执照，合营企业即告成立。

　　合营企业的组织开工与注册资本

　　（一）合营企业的组织形式

　　根据《中外合资经营企业法》的规定，合营企业的组织形式为有限责任公司，合营企业不能采用其他的组织形式，合营各方以其出资额为限对其公司承担责任，公司以其全部资产对其债务承担责任，合营企业是中国法人。

　　（二） 注册资本和投资总额

　　合营企业的注册资本是指合营各方认缴的经企业登记机关登记的资本总额，它是合营各方认缴的出资额之和，在注册资本中，外国合营者的出资比例不低于25%，特殊情况下需要低于该比例的，需报国务院批准。

　　合营企业的投资总额是指按照合营企业合同、章程规定的生产规模需要投入的基本建设资金和生产流动资金的总和。合营企业的注册资本少于投资总额的，可以以合营企业的名义通过借贷来弥补其差额，因此，投资总额等于注册资本加上企业借款。关于注册资本占投资总额的比例，按照国家工商行政管理局1987年3月1日公布的《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》来执行。

　　合营企业合营各方的出资方式与出资期限

　　（一）出资方式

　　合营各方的出资方式与我国《公司法》规定的股东的出资方式基本相同，即货币、实物、工业产权、专有技术、土地使用权，但是对于外国合营者，以实物出资和以工业产权、专有技术等无形资产出资作出了特殊的要求。以土地使用权出资的肯定是中方合营者。

　　（二）出资期限

　　合营各方在合营合同中可以规定一次性出资，也可以规定分期出资，如果是一次性出资的，合营各方必须在营业执照签发之日起的6个月内缴清，分期出资的，第一期出资不得低于合营各方各自认缴出资额的15%，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。合营各方未能在合同规定的期限内缴清出资的，视为合营企业自动解散，批准证书自动失效。合营各方缴付第一期出资后超过合同规定的其他任何一期出资期限3个月仍未出资或出资不足的，由企业登记机关会同审批机关向其发出通知，要求在1个月内缴清出资，期限届满仍未出资的，原审批机关有权撤销批准证书。合营一方未按合同规定如期缴付或缴清出资的，即构成违约。守约方有权催告违约方在1个月内缴付或缴清出资，逾期未缴付或缴清的，视违约方放弃对合营企业合同中的一切权力，自动退出合营企业。给守约方造成损失的，依法承担赔偿责任。

　　合营企业的组织机构

　　（一）合营企业的董事会是合营企业的最高权力机构

　　董事会的人数由合营各方协商确定，但不得少于3人。董事名额参照各方出资比例分配，合营各方按照协商确定的名额分别委派董事，董事每届任期4 年 ， 任期届满， 经合营者委托可以连任。 董事会设董事长和副董事长， 其产生方式由合营各方协商确定或由董事会选举产生。 一方为董事长， 由他方担任副董事长  ， 董事长是合营企业的法定代表人。 董事会每年至少召开一次会议， 经 1 /3 以上的董事提议可以召开临时会议， 董事会应有2/ 3以上董事出席才能举行， 董事会的议事规则由合营企业章程规定。

　　（二 ） 合营企业设经营管理机构负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理 1 人 ， 副总经理若干人， 设总工程师、 审计师、 总会计师  ， 上述人员由董事会聘认， 除总会计师通常由中国公民担任外， 其他职务可以由中国公民担任， 也可以由外国公民担任。

　　外汇及保险管理、税收管理、物资的购买和产品的销售

　　（一） 外汇及保险管理

　　合营企业的有关外汇事宜， 按我国《 外汇管理条例》 的规定办理。

　　合营企业的各项保险应向中国境内的保险公司投保。

　　（二） 税收管理

　　合营企业的毛利润按中国税法规定纳税后，提取章程规定的储备基金、奖励及福利基金、企业发展基金， 剩余的净利润按各自的出资比例进行分配，而且可以依法享受减税、 免税的优惠待遇。 外国合营者以其分得的净利润在中国境内进行再投资可申请退还已缴纳的部分所得税。

　　（三）物资的购买和产品的销售

　　物资的购买， 在公平合理原则的基础上既可以在国内市场购买， 也可以在国际市场购买  . 关于产品的销售，《  中外合资经营企业法 》 鼓励向中国境外销售产品， 合营企业也可以在中国市场销售产品  .

　　合营期限与解散

　　（一）合营期限

　　合营企业的合营期限按不同行业、不同情况作不同的约定，有的行业必须约定合营期限，有的行业可以约定也可以不约定合营期限。约定合营期限的，期限届满，经合营各方同意延长的，应在距合营期限界满6个月前向审批机关提出申请，审批机关在1个月内决定批准或不批准。

　　（二）解散

　　合营企业发生严重亏损或一方不履行约定义务以及发生不可抗力的，经合营各方协商同意报请审批机关批准并经工商管理局登记可终止合营合同。如因违约而终止，给守约方造成损失的，违约方应承担赔偿责任。

　　第二节　中外合作经营企业法

　　中外合作经营企业是指中国合作者与外国合作者依照中华人民共和国法律的规定在中国境内共同举办的按合作企业合同的约定分配收益或者产品，分担风险和亏损的企业。中方合作者是中国的企业或其他经济组织，外方合作者是外国的企业、其他经济组织或个人。

　　中外合作企业分为两种类型：一是产品出口型企业，它是指产品主要用于出口，年度外汇总收入减除年度生产经营支出额和外国投资者分得利润所需外汇额后，外汇有节余的生产型企业。二是技术先进型企业，是指外国投资者提供先进技术，从事新产品开发，实行产品升级换代以增加出口创汇或者替代进口的生产型企业。

　　中外合作经营企业设立的审批：设立中外合作经营企业由中方合作者提出设立申请，由对外经济贸易主管部门或者国务院授权部门和地方人民政府审批。属下列情形之一的，由国务院授权部门或地方人民政府审批：第一，投资总额在国务院规定的由其授权的部门或地方人民政府审批的投资限额以内的；第二，自筹资金且不需要国家平衡建设生产条件的；第三，产品出口不需要领取国家有关主管部门发放的出口配额许可证的或者需要领取但在报送项目建议书前已征得国家有关主管部门同意的；第四，法律法规规定由国务院授权部门或地方人民政府审批的其他情形。除了上述几种情形外，其他中外合作经营企业由对外经济贸易主管部门审批。对外经济贸易主管部门或国务院授权部门审批的，由对外经济贸易主管部门颁发批准证书，地方人民政府审批的，由地方人民政府颁发批准证书，但应当自批准证书颁发之日起30日内将批准文件报送对外经济贸易主管部门备案。

　　有下列情形之一的，设立申请不予批准：

　　第一，损害国家主权和社会公共利益的；

　　第二，危害国家安全；

　　第三，造成严重环境污染的；

　　第四，违反法律法规或者不符合国家产业政策的其他情形。

　　中方合作者应当自接到批准证书之日起30日内向当地工商行政管理部门申请登记，并自企业成立之日起30日内向税务机关办理税务登记。

　　组织形式、注册资本

　　（一） 合作企业的组织形式

　　合作企业依我国法律规定分为法人企业和非法人企业。

　　具备中国法人条件的合作企业取得中国法人资格，其组织形式为有限责任公司，合作各方以各自认缴的出资额或提供的合作条件为限对