自考“民事诉讼法”笔记（41）

　　第二节　行为保全

　　一、概念

　　行为保全，是指为了保证法院将来的生效判决能够得以执行或者为了使当事人、利害关系人的权益在判决前免受进一步的损害，人民法院根据当事人或利害关系人的申请，裁定被申请人为一定行为或者不为一定行为的保全措施。财产保全的保全对象是财产，行为保全的保全对象是被申请人的行为。行为保全的形式就是为或者不为一定的行为。

　　二、行为保全制度在我国的适用

　　我国民事诉讼法典并没有规定行为保全，只有财产保全，没有行为保全。换言之，目前，行为保全制度并非我国民事诉讼的通行制度，换言之，并不是所有的民事案件都适用行为保全制度。我国的行为保全制度是由一些单行法律进行规定的，目前，仅在《海事诉讼特别程序法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》四部法律中有所规定。换言之，只有在海事案件、知识产权案件（包括著作权纠纷、专利纠纷、商标纠纷）才有权向人民法院申请行为保全。

　　第三节　先予执行

　　一、概念

　　先予执行，是指民事诉讼法所规定的为了解决某些迫切需要，先予判决之前执行的一种特殊的执行制度。

　　二、先予执行的适用条件

　　1.当事人之间权利义务关系明确。

　　2.不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营。

　　比如，有一个人在交通事故中受伤了，他迫切需要得到肇事司机赔偿的医药费进行治疗，就有一个迫切性。比如，一个父亲被他的子女把遗弃了，已经没有饭吃、揭不开锅，严冬将要来临，没有被子盖。这时，如果他的子女不交赡养费给他，这个老父亲很可能会饥寒交迫而饿死、冻死，这些情况都是我们所不能接受的。所以我们强调第二个条件就是如果不先予执行的话就严重影响申请人的生产和生活。这个条件了强调了先予执行必须有一个紧迫性。

　　3.被申请人有履行能力

　　先予执行是保护社会上的弱者这样的一个制度，保护弱者的对方应该是一个强者。有履行能力的人才能叫强者。如果申请人一方是弱者，而被申请一方也是弱者。如果从被申请人那里取得的东西交给申请人，这时也就是保护了一方也害了另外一方。因此，要求被申请人必须具有履行能力。

　　三、范围

　　1.追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件；

　　在追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的案件中，申请一方肯定是一个弱者。

　　2.追索劳动报酬的案件

　　现在社会上经常发生一些民工在打工之后，老板拖欠民工工资的案件，是经常发生的。如果老板拒绝支付工资，对于民工的一家人的生活肯定具有一个很大的影响，所对于追索劳动报酬的案件，一般来说也会适用先予执行程序。

　　3.因情况紧急需要先予执行的案件

　　比如，在广东的潮汕地区，曾经有一段时间赌博的风气，非常盛行。赌一种叫做**的游戏。**是香港政府发售的一种福利彩票，中了奖了，奖就是非常可观的，最高能够得到数千万港元。在潮汕地区有很多的地下庄家，他们都非法的进行**的赌博活动。很多的潮汕沉迷于赌博当中，欠下了巨额的赌债。其中，有一个潮汕老板在广州旁边，即南海镇开了一个商场。

　　商场的模式像大型的仓储式商场，租下了一个仓库，然后把它改造成一个商场，把商场中的小铺位，分租给一个小老板，由小老板在铺位中销售，然后他收租金。

　　有一天晚上，潮汕老板半夜，就是跑商场大站门口，把商场打开，拿着大喇叭高喊：我平时没有关心各位邻居，现在我欠了巨额赌债，我要逃跑了，在我跑之前，我把大门打开，你们进去想拿什么东西，拿什么东西，说完之后他走了。于是居民全部跑到商场里头进行疯狂的抢夺。这时公安机关接到报警之后，马上把群众赶出来，同时把仓库封起来了。很多的货主就要求公安机关，让他们进去，把这些全部拿回家，但是公安机关说这个属于经济纠纷，如果你们要把货拿走，必须通过司法程序，让法院执行。很多的小老板，分分请律师来采用各种各样的司法途径把货拿回去。

　　其中有很多的老板采用诉讼保全的方式。其中，一位老板找到我，让我作他的代理人，把货拿回来，这个是经营高档化妆品的，是日本的滋生堂化妆品。当时，我看到前面已经作出立案申请的老板，他们采用的程序是诉讼保全。但是，如果用诉讼保全的方式其效果充其量只能够让法院把这些财产封存在商场当中，不能够让老板把货物拿走。于是，就想到了是否可以用先予执行程序。同时就考虑了先予执行的三种要件：第一个当事人之间的权利义务关系是否明确。很明显这是非常明确的，因为那个潮汕老板他跑了，打开仓库让居民抢东西，同时仓库已经不能正常经营了。这时，老板已经严重违约，作为租他的铺位的小老板，可以跟他解除租赁协议，并且把货拿走。

　　第二个要件，被申请人有没有履行能力。我们的履行要求，只要求把我们的货拿走，货本身就是申请人本人的，跟被申请人本人有没有履行能力关系不大，所以这个要件也满足了。最后的要件，先予执行有没有迫性。能不能先予执行会不会给申请人的生产和生活造成重大的影响。对此，当事人说，他们的化妆品是一种高档化妆品，要求低温保存。当时案件发生是八月份。广东的八份很热，由于商场已经停水停电，已经没有了那种保存高档化妆品的条件，所以这时只能够先予执行，如果不先予执行，化妆品长期保存，价值20多万的化妆品会因为高温而全部坏掉，会给申请人的生产造成极大的损害。于是我们的申请就递上去，法院经过讨论之后，认为我们的申请是解决本案的一个非常好的方法。把我们的申请书，张贴在法院的立案庭门口，让后面再来的原告看。

　　于是后面的原告，很多人抄袭了我们申请，向法院提起了先予执行。但是他们很少符合先予执行的要件，被法院驳回，而我们的申请被采纳了。作为当事人申请的程序不一样，所产生的法律效果也是不一样的。

　　四、先予执行的程序

　　1.必须由当事人提出申请，法院不能依职权主动裁定先予执行；

　　2.是否责令申请人提供担保，由人民法院决定；

　　3.先予执行出现错误时的补救方法为执行回转。

　　执行回转，法院把被告的财产执行给原告之后，如果发现执行存在错误，法院应该通过执行回转方式把财产又从原告手中执行回到被告手中，由于这个执行跟上次执行相反过程，所以称之为执行回转。