07年中英合作最新“商法”笔记（4）

　　二、英美法系商法：

　　（一）英国商事法律制度的特点：

　　1、法律渊源上表现为普通法、衡平法、制定法和习惯法的综合运用；

　　2、理论上坚持贸易自由、契约自由原则；

　　3、内容上以买卖法为中心；

　　4、法律体制上的多样性，主要是因为历史原因，英格兰和苏格兰的差异；

　　5、有独立的商事司法体系

　　6、商事仲裁制度比较发达。

　　（二）《美国统一商法典》：不是美国联邦国会立法，是民间立法，各州基本都采纳；立法体系不如大陆法系严谨，注重效用。

　　1.体例：第一编总则，包括立法宗旨、解释、适用和一般定义；第二编买卖；第三编商业票据；第四编银行存款和收款；第五编信用证；第六编大宗转让；第七编仓单、提单和其他所有权凭证；第八编投资证券；第九编担保交易、帐单和动产契约买卖；第十编生效日期和废除效力。

　　2.宗旨：（1）使调整商事交易的法律更加简洁、明确并适应现代化要求；（2）使商业做法能通过习惯、行业惯例和当事人的协议不断获得发展；（3）使各州商事法律归于统一，但根本在于鼓励交易和促进交易的发展。

　　3.特点：（1）以商业交易为中心进行立法设计；（2）灵活适用；（3）较好的体现了当代商业的新要求；（4）有自身的哲学思想和理论基础（实证与功利）；

　　商法的现代化趋势：

　　（一）由商人本位——商行为本位——折中本位（新商人）发展；

　　（二）由国际法——国内法——国际法（称为新的商人法、跨国法或第三种法律秩序）发展；

　　（三）由国家制定法向新的商人习惯法发展；

　　（四）由地域特色向统一化发展；

　　（五）由营利为目的向效益为目的发展。

　　商事主体

　　第一节 商事主体的概念

　　一、商事主体的概念：

　　商事主体，又称商人，指的是具有商法上的资格或能力，能够以自己的名义从事营业性商行为，独立享有商法上权利并承担商法上义务的组织和个人

　　二、各国对商事主体规定：

　　1、法、德、意、韩基本采取二标准制，一是行为标准，即商人必须是实施商行为的人；一是职业标准，即从事商行为在时间上要有连续性，并以之为业。

　　2、日本对商人认定采取三标准制，除上述两者外，还有名义标准，即需要以自己的名义实施商行为。这是一条权责标准，用于将商人和商业辅助人的区分。另外，日本特别注重职业标准，并将职业概念扩大到一切以营利为目的的社会组织

　　3、美国采取四标准制，特别强调知识标准，这是美国认定商人的核心标准，也是美国商法的特点之一。

　　三、商事主体的特征：

　　（一）行为和经营特征：从事特定商行为

　　（二）职业特征：以实施商事交易作为经常从事或赖以为生的活动；

　　（三）产权特征：即只有财产权所有人才是商事主体；

　　（四）组织特征：必须具备法定的组织形式，并由此体现其法律地位；

　　（五）经营方式特征：营业方式

　　四、商人资格的取得和终止：

　　（一）资格取得：

　　1、一般情况下，从正式注册登记、领取营业执照时取得，成为外在公示手段；

　　2、在日本、德国，小商人、必然商人和法定商人登记注册不是法定义务，因此只要实施法律规定的商事经营行为，就取得商事主体资格。

　　第二节 商事主体的分类

　　一、拟制商人和表见商人：

　　（一）这是两种名不副实的类型，即名为商人，实际不具备商人属性。

　　（二）拟制商人，是登记注册为完备商人，但经营规模不符，甚至经营业务不属于商行为，仍在立法上视为商人的类型。基于公示原则，产生的完备效力，及于第三人。应该说明的是，以欺骗手段或者不法手段取得商业登记的，不属于。

　　（三）表见商人，是未进行登记注册，也不是商事主体，但以商人名义从事商行为的人。为保护交易善意相对人，运用商法调整。

　　二、商自然人、商事合伙和商法人

　　这种分类是根据商事主体的组织形式和结构特征为标准划分的。