《刑法》总复习第一章刑法分论概述

　　第一个问题：刑法的适用范围

　　一、刑法的适用范围，又叫刑法的效力范围，它指的是一个国家的刑法在什么范围、在什么时间它是有效的。刑法的效力范围可以分为刑法的空间效力和刑法的时间效力两个问题。

　　1.刑法的空间效力，是指刑法对地和人的效力，它是解决一个国家的刑事管辖权的范围问题。刑法的空间效力在理论上一般认为具有以下四个原则。

　　第一是刑法的属地管辖原则，也就是说，一个国家的刑法在这个国家的领域范围之内它是有效的。所谓属地它是一个立体的概念，既包括这个国家的领陆，也包括这个国家的领海和领空，根据我国刑法规定，领域不仅包括了领陆、领海、领空，还包括了刑法上所说的浮动领土。我国刑法第6条2款还规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”当然这种规定也导致了两个不同国家的管辖权竞合的问题。

　　第二个原则是属人管辖原则，所谓属人管辖，也就是按照国籍的原则来管辖。我国刑法第7条第1款规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。”第7条第2款规定：“中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”当然这种规定同样存在着与国外刑法管辖的竞合。

　　第三个原则是保护管辖原则，我国刑法第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”

　　第四个原则是普遍管辖原则，这是对国际犯罪惩治的管辖原则。我国刑法第9条规定：“对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。”

　　2.在刑法的时间效力问题当中，主要掌握的是刑法的溯及力的问题，即刑法生效以后，对于其生效以前未经审判或者尚未确定的行为是否具有溯及既往效力的问题。如果适用，就是有溯及力；如果不适用就是没有溯及力。我国刑法是坚持从旧兼从轻的原则。从旧就是按照行为时的法律规定处罚。从轻有两种情况，一是旧法规定为犯罪而新法不认为是犯罪，从新法也就是不认定为犯罪；二是旧法新法都认为是犯罪，但新法处罚较轻则从处罚轻的法律规定即从新法。当然现在理论上还有一个中间法的问题。

　　第二个问题：犯罪构成的客观方面

　　主要是犯罪行为的表现方式，主要有三种，作为、不作为和持有。

　　1.作为指的是即积极的行为，是指以积极的身体举动实施刑法所禁止的行为。

　　2.不作为，即消极的行动，是指不实施其依法有义务实施的行为。不作为是与作为义务相关的，这是我们理解不作为的重点。不作为的作为义务有四种来源：第一是法律明文规定的义务。这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务；第二是职务或业务上要求承担的义务。这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同；第三是先行行为引起的义务。这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务；第四基于法律行为承担的义务。

　　3.持有是指行为人所有或者占有某一刑法规定的特定物品的状态。例如非法持有枪支、弹药罪、非法持有毒品罪等。我国刑法规定持用犯罪主要是为了有效的惩治相关犯罪而起来兜底的作用。

　　以上三种重点要掌握的是不作为。

　　第三个问题：犯罪主体

　　犯罪主体的问题主要涉及刑事责任年龄和刑事责任能力的问题。

　　1.我国刑法规定了三种刑事责任年龄：已满16周岁的人犯罪，应当负刑事责任，为完全负刑事责任年龄阶段；已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任，为相对负刑事责任年龄阶段；不满14周的人不管实施何种危害社会的行为，都不负刑事责任，为完全不负刑事责任年龄阶段。

　　2.刑事责任能力，根据刑法的规定，分为完全无刑事责任能力、完全有刑事责任能力、限制刑事责任能力，即减轻刑事责任能力或部分刑事责任能力。刑法第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”这里的尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人，就是指限制刑事责任能力的精神病人。刑法第18条第4款规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。又聋又哑的人或者盲人犯罪，处罚时应当予以从轻减轻。

　　（*）第四个问题：犯罪的主观方面，也就是罪过形式

　　这个问题主要涉及到以下三个情况：

　　一、犯罪故意。根据刑法第14条第1款规定，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。犯罪故意包括认识因素和意志因素两个方面的内容。1.犯罪故意的认识因素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果的心理态度。包括以下几方面的内容：第一，对犯罪客体或犯罪对象情况的认识；第二，对行为性质的认识。行为人只有认识到自己行为的实际性质，才有可能认识到该行为所产生的危害结果；第三，对危害结果的认识。2.犯罪故意的意志因素是指行为人希望或者放任危害结果发生的心理态度。犯罪故意的意志因素是行为人在明知自己的行为会发生危害社会的结果的基础上仍决意实施这种行为的主观心理态度。

　　因此，认识因素是构成犯罪故意的前提和基本条件，意志因素则是构成犯罪故意的决定性因素，是认定犯罪故意的主要依据。犯罪故意的意志因素包括希望和放任两种形式。分别构成直接故意和间接故意。

　　直接故意是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度，根据认识因素的不同内容，直接故意又可以区分为两种情况，一种是行为人明知自己的行为必然发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度；另一种是行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生心理态度。

　　间接故意是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且有意放任，以致发生这种结果的心理态度。间接故意的认识因素是指行为人认识到自己的行为可能发生危害社会的结果，而不包括认识到自己的行为必然发生危害社会的结果。因为放任是以行为人认识到危害结果具有可能发生也可能不发生这种或然性为前提的，如果行为人已认识到自己的行为必然发生危害结果而又决意实施的，则根本不存在放任的可能，其主观意志只能是属于希望结果的发生的直接故意。间接故意的意志因素，是指行为人对危害结果的发生，不希望、不积极追求，而是抱着听之任之的态度，即不管发生与否，都不违背其意志。正因为如此，危害结果的实际发生是认定间接故意的必要条件。如果没有发生危害结果，就不能认定行为人具有放任危害结果发生的心理态度。

　　二、犯罪过失。根据刑法第15条第1款规定，犯罪过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。理论上一般把犯罪过失分为以下两种类型：

　　一是疏忽大意的过失。疏忽大意的过失，是指行为人应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，以致发生这种结果的心理态度。在判断过于自信的过失时，主要是看行为是是否应当预见。应当预见，是指行为人在行为时有能力而且有义务预见以避免危害结果的发生。应当预见是预见义务与预见能力的统一。预见义务是指法律、职务、业务或社会共同生活规则所赋予的人们实施一定的行为时预见行为可能发生危害社会结果的责任。

　　二是过于自信的过失，是指行为人已经预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免，以致发生这种结果的心理态度。在判断过于自信的过失时，主要是看行为是是否应当避免，这也是避免义务和避免能力的统一。

　　过于自信的过失与间接故意在对危害结果的可能发生有所预见以及都不希望危害结果的发生方面都有相似之处，但两者仍有本质上的区别。第一在认识因素上，间接故意行为人对其行为可以发生危害社会结果一般都具有比较清楚、现实的认识；而过于自信过失的行为人对危害结果发生的现实性则往往认识不足。也正因为如此，行为人才轻信能够避免危害结果的发生。第二在意志因素方面，危害结果的发生并不违背间接故意行为人的意愿；而过于自信过失的行为人则对危害结果的发生持排斥、反对态度，而且行为人产生的可能避免危害结果发生的轻信态度确实具有一定的客观依据。因此，过于自信过失的主观恶性要远小于间接故意。当然，这两者的区分应结合具体案例来辨别，主要抓住的是：过失是反对后果发生，故意是放任结果发生。

　　犯罪的主观心理态度也主要是结合案件的具体情况来予以确认。

　　三、认识错误。刑法上的认识错误主要有法律上和事实上的认识错误两种。法律认识错误，即违法性错误，是指行为人对自己的行为在法律上是否构成犯罪，构成何种犯罪，或者应当受到怎样的处罚的错误认识，这种认识错误一般不影响行为定性。另外一种是事实认识错误，主要包括四种情况：客体认识错误、对象认识错误、行为认识错误和因果关系认识错误。它们在大多数情况下影响对行为的定性。

　　（*）第五个问题：排除犯罪性的行为，主要是正当防卫和紧急避险

　　一、正当防卫。正当防卫首先是要有防卫意图，即是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利；第二是防卫起因，不法侵害，是具有社会危害性的不法侵害，确切地说，