自考“民事诉讼法”笔记（31）

　　2.证人资格：证人的资格只强调证人的证明内容与证人的认知能力相符，并不强调证人为完全民事行为能力人。一般考察未成年人或者一些限制行为能力人或者无行为能力人能否作为证人。其实这些人都能作为证人，我们国家的证据法规则强调证人只需要他的认知能力和他所说的证人证言的内容是相符的就可以了。譬如说一个九岁的小女孩，如果证明她的母亲和另外一个人通奸，那么这个证人就不具有证人的资格。

　　因为根据一个惯例，九岁的小女孩的认知能力不知道什么叫通奸。但是这个九岁的小女孩不是说她母亲和别人通奸，而是说她亲眼看见某天下午她的妈妈跟一个叔叔回家。然后她的妈妈跟叔叔进了房间没穿衣服，抱成一团。她对这些事实的陈述是有资格成为证人的，因为上述的事实对于一个九岁的小姑娘而言，完全在她的认知范畴之内。所以强调一个证人有没有作证的资格不是看他是否具有完全行为能力，而是看他所说的证人证言的内容跟他的认知能力之间是否相符如果相符就具有证人的资格。

　　3.证人的出庭作证义务：为了对证人进行质证，保证证人证言的真实性，原则上要求证人出庭作证。例外情况：证人确有困难无法出庭作证的，经法院同意可以向法院提交书面证言。

　　证人不能单单写一份书面的证言来证明事实。证人应当出庭作证，把他知道的情况用口头的形势在法庭陈述一遍。

　　证人说的话是经得起推敲的，才可作为法院定案的根据。如何判断证人证言能否经得起法庭推敲，能否经得起质问，就必须要证人在法庭上接受原被告双方质问。如果受到证人证言不利影响的一方在经过百般询问后都无法发现证人证言当中的漏洞的话，这样，这个证人证言才能叫做经得起推敲的证人证言，法官才会采信。

　　例如，在2001年时香港的律证司司长梁爱诗，她率领香港的一个律师代表团到中国进行模拟法庭的演示。模拟法庭所演示的一个案例是一个货车司机被一个劫匪抢劫在半路上抢劫。当时公诉方指控被告人为抢劫犯的唯一证据就是一个早上起来进行晨练的路人的证人证言。路人说在凌晨五点钟在香港的一条公路上面跑步锻炼，亲眼目睹了整个案件的发生，并且指认法庭上的被告人就是抢劫犯。这时。被告的律师，为了切入证人证言当中的漏洞，他发现证人在法庭上是戴着眼镜的。

　　就问证人说：请问你近视的度数是多少？证人说度数大概在三百度。律师问：当时你在跑步的时候有没有戴眼镜。证人说跑步时没有戴眼镜，戴眼镜不方便。然后律师又问：当时你跑步的时候是凌晨五点钟，天亮了没有，太阳出来没有。证人说：太阳没有出来。律师问路灯亮不亮？证人说：路灯是亮着的，但是光线不是太好。律师又问：你在晨运的时候大概离抢劫现场多远的距离？证人说，因为害怕抢劫犯害我，离他们大概有三四十米的距离，并不敢靠近。

　　这时律师就拿出一张海报走到距离证人大概二十米的地方，举起大海报，问证人：请问你能不能清楚地看到海报当中的人是谁？证人摘下眼镜经过仔细辩认之后说我看不清。这时律师就把海报放在法官面前说海报上面是克林顿。一般的香港人都认识他的样子。这时他总结说在法庭光线充足的情况下，这个证人在短短的二十米之内都无法辨认出巨幅海报上的克林顿头像。那么在案发当天，凌晨五点钟，太阳没有出来，只有昏黄的路灯照射的情况下没有戴眼镜，距离案发现场三十米的时候，他又如何认定我的当事人就是抢劫犯呢？

　　经过律师的讯问就揭露了一个事实在当时的条件下，以证人的视力是不能清楚的认出抢劫犯。最终法庭裁决公诉方的证据不足，被告无罪当庭释放。可以看出把证人请到法庭上来接受当事人的询问，接受律师的询问，证人证言的虚假性、漏洞性就会被揭露出来。但如果证人不出庭，只提交一份书面证言，比如说我亲眼看到本案的被告抢劫了本案的被害人。这样一份证人证言是无从发现其漏洞的。所以，为了保证证人证言的真实性，证人是应当出庭作证的。

　　但是证人出庭作证这种法定的义务并不是绝对的。我们国家的证据规则明确规定：证人在确有困难无法出庭作证的情况下，经过法庭同意。可以向法院提交书面证言。确有困难是很抽象的。所以我们国家的大部分证人一方面是怕被当事人打击报复，另一方面是怕麻烦，因为出庭作证要向单位请假，而且要支付一定的路费。由于很多的证人不愿意出庭作证，会以各种各样的理由向法庭提出拒绝出庭作证的理由。法庭也没有办法强迫他们出庭作证。我们国家证人出庭作证的比率不足5%.这样，我们国家民事诉讼当中就出现一个怪圈。

　　一方面证人证言是认定事实的很好的证据种类，但另一方面，很多的证人不愿意出庭作证，致使有关的证人证言被法官排除掉了。如何促使证人出庭作证，也成了法学界研究的重点。

　　五、当事人陈述

　　当事人在法庭上做的事实陈述也应当作为证据。原被告双方与案件有一定的利害关系。他们所说的话是有虚伪性的。因此，当事人的陈述的证明力比较低，法庭一般是不会采信的。陈述具有虚伪性，一般不会产生证明的效力。只有一种情况例外，当事人自认时，当事人作出了对自己不利的陈述，作出自认的当事人如果无法证明自己的自认是错误的，则法院将认定自认的内容。比如说原告起诉被告借了他一万块钱不还，但是被告在法庭上说漏嘴了：对。我确实借了原告一万块钱。被告的这种陈述是对自己不利的，这是一种自认。这种自认法院会采纳并且作为最后判断证据，最后认定事实，最后裁判的案件的根据。

　　当事人陈述原则上法院是不会采纳的，在当事人自认的情况下，法院会采纳人在自认当中所陈述的事实。

　　六、鉴定结论

　　当案件涉及到一些专业性的问题，法院无法判断时，会把这些专门性问题交给鉴定机构，让其对这个案件做出专业性的判断。这种专业性的判断就是所谓的鉴定结论。比如说原告起诉被告，因不当施工而致使房屋损坏。要求被告停止施工并赔偿损失。究竟原告的房屋是不是受到损害，是不是由于被告的施工造成的。这些专业性的问题只能由专业的鉴定机构来鉴定。专业鉴定机构对上述两个问题所做出的结论称为鉴定结论。

　　鉴定结论要掌握两个问题，第一个问题，鉴定人是如何去寻找的。根据我们国家的司法实现及相关的法律规定，鉴定人的寻找是由法院来决定的。一般来说是由当事人向法院申请鉴定，法院在接受当事人申请之后，由法院指定鉴定人或由法院委托有关的鉴定机构，让鉴定机构来指定一个鉴定人。因此，鉴定人的寻找是由法院负责的，而不是由当事人负责的。

　　第二个问题，鉴定人在做出鉴定结论之后，不能单纯地把鉴定结论交到法庭上。不能单独交一个书面结论。鉴定人有出庭宣读鉴定结论并且接受当事人询问的义务。并且接受当事人双方的讯问。理由就像证人必须出庭接受讯问一样。同时我们国家法律规定如果鉴定人确定有困难不能出庭宣读鉴定结论。并且接受讯问的。也可向法庭单纯交一个鉴定结论。

　　七、勘验笔录

　　所谓勘验笔录就是有关人员到现场对现场进行考察之后，把考察的结果记在笔录上面，现场考察记录的书面记录。在民事诉讼当中要出现勘验笔录是因为有一些东西方是不宜搬到法庭上的。比如说原告说因为被告的施工而使他们家出现了裂缝，空上裂缝有多宽、有多大，有时用相片是拍不下来的。只能由法院派人到现场看，把裂缝的数量和宽度一一做测量记在笔录上。需要掌握的是到现场制作勘验笔录的人不能是当事人或律师，必须是法院的工作人员，而且作笔录的人员至少要有两名。