07年10月自考“国际贸易理论与实务”笔记14 -自考串讲笔记

    第十六章 国际贸易中的法律适用

    在国际私法上关于合同的准据法有哪几种理论？

    对于什么是合同的准据法有两种完全对立的观点：

    一种观点认为，合同的准据法就是那个在客观上最适合于解决合同的成立及效力等问题的法律（合同准据法上的“客观论”）。

    另一种观点认为，合同的准据法首先是当事人协议选择适用于合同的法律，只有在当事人既无明示的选择，又不能依情况推定其欲选择的法律时，才是那个与合同有最密切、最真实联系的法律（合同准据法上的“主观论”）。

    冲突法：是在各国民事法律规定不同而发生法律冲突的情况下，指定以何种法律作为调整某一涉外民事法律关系的标准的法律适用法。

    何谓法律适用条款？

    当事人双方就交易的内容规定双方的权利和义务明确在合同之中。这些权利义务通常表现为合同的条款。合同条款除标的物、价格、运输、保险、支付、商检、免责条款外，还有法律适用条款，内容为“本合同适用XX国法律”。当事人在签订合同过程中，应该在平等互利的基础上，经过协商，在合同就其应适用的法律做出规定，以便于合同的履行及争议的解决。

    在国际贸易合同中，怎样确定法律适用条款？

    法律适用条款的确定是当事人双方在合同签订中自由选定的。

    当事人可以根据合同性质、类型等实际情况自主选择适用解决合同纠纷（可能出现）的法律并达成一致，可以选择当事人所在国共同参加的国际公约，也可以是一方国家的法律或者国际惯例。

    但是有的国家法律规定，当事人选择适用法律时，只能选择体法而不能是冲突法。

    意思自治原则的作用。

    一般认为具有下述两个方面的好处：

    1. 有利于当事人预见法律行为的后果和维护法律关系的稳定性，在商业领域里，这是当事人所特别期望的。

    2. 在当事人缔结合同时便将适用于合同的法律确定下来，有利于在一旦发生争议时，使争议能得到迅速的解决。

    处理一个涉外民事案件，必须解决什么法律问题？

    一个是解决法律适用问题，即或者应根据冲突规范去适用某一国的一个实体法作准据法，或者直接适用国内法或条约中实体规范来确定当事人的权利和义务。

    另一个是解决管辖权问题，即国内法院应不应该受理这一案件。

    涉外民事案件管辖权的意义。

    1. 管辖权的存在是一国法院审理一个案件的前提条件。

    2. 涉外民事案件管辖权的确定常常关系到实体法的适用，从而直接影响一个案件的审理结果。

    3. 涉外民事案件的管辖权的确定直接影响到诉讼当事人合法权益的取得和保护。

    涉外民事案件管辖权的种类：

    1. 在英美法国家，以诉讼目的为标准区分对人诉讼的管辖权和对物诉讼的管辖权。

    2. 在大陆法系国家的立法和司法实践中，基于确定管辖权的侧重点不同而存在属地管辖权和属人管辖权之分。

    3. 各国立法同时又根据诉讼案件性质的不同而区分专属管辖权和任意管辖权。

    何谓属地管辖权、属人管辖权、专属管辖权？

    属地管辖权：侧重于法律事实或法律行为的地域性质或属地性质，强调一国法院对于其所属国领域内的一切人和物以及法律事实和行为都具有管辖权，其管辖权的基础就是被告人在法院所属国境内设有住所或习惯居所，或者是物之所在地或法律事实和行为发生地位于该国领域内。

    属人管辖权：侧重于诉讼当事人的国籍，强调一国法院对于其本国国民参与的诉讼具有管辖权，其管辖权的基础就是诉讼当事人中有一方是法院所属国的国民。

    专属管辖权：是指有关国家的法院基于其所属国立法的规定而可任意行使的管辖权。对于任意管辖的案件，原被告双方可以通过协议选择管辖法院。在不存在这种协议的情况下，原告也可以依法选择管辖法院。

    各国法律对涉外民事案件管辖权是如何确定的？

    以法国为代表的拉丁法系各国一般都是根据有关当事人的国籍来确定一国法院的管辖权，明确规定一国法院对有关国民的诉讼具有管辖权，而不管有关国民在诉讼中处于原告还是被告的地位，即使有关诉讼与一国毫无联系时也不例外。

    以德国为代表的德国、奥地利、日本等国的法律，以被告人的住所来确定有关案件是否具有管辖权为原则，而以依国籍确定涉外民事案件管辖权作为例外。

    英美法系国家一般都区分对人诉讼和对物诉讼，根据“有效控制原则”，分别确定一国法院对这两类诉讼是否具有管辖权。

    《关于国际管辖权和执行法院判决的公约》是如何确定案件管辖权的？

    1. 被告住所地是确定管辖权的基本根据。

    2. 公约规定了特殊管辖权。

    3. 公约还对专属管辖权的案件作了划分：

    A、 关于不动产物权的诉讼归不动产所在地法院管辖；

    B、 有关社团和法人的活动或清算的诉讼，归当事人住所地法院管辖；

    C、 关于专利、商标的案件，由申请注册或办理注册国家法院管辖等等。

    4. 公约规定了协议管辖的原则。

    司法协助：系指一国法院应另一国法院的请求，代为进行某些诉讼行为，如送达司法文书、传询证人、搜集证据以及执行法院判决和仲裁裁决等。提出请求的法院的行为，叫法院委托，履行他国法院委托的行为叫做司法协助。

    司法协助的内容有哪些？

    狭义：仅包括协助进行诉讼文书的送达、传询证人、搜集证据等；

    广义：除了上述内容外还包括执行外国法院的判决。

    一国法院在什么情况下可以拒绝执行外国法院的判决？

    1. 对法院委托的文件的真实性有怀疑。

    2. 委托履行的行为，根据履行地国家的法律，不属该国司法机关的职权范围。

    3. 委托履行的行为与履行地国家的主权和安全不相容。

    4. 委托履行的行为是履行地国家法律所禁止的诉讼行为。

    5. 不存在互惠。

    仲裁：是争议双方约定将其争议交由第三者（仲裁机构）公断并作出裁决。

    仲裁有哪些特征：

    1. 体现当事人的自治意思。

    2. 它有利于当事人商业秘密的保护。

    3. 有利于争端的及时解决。

    4. 仲裁裁决是可以执行的终局裁决。

    仲裁协议：是指当事各方同意将他们之间确定的不论是契约性或非契约性的法律关系上已经发生或可能发生的某些争议提交仲裁的协议。

    仲裁协议的主要作用是排除了法院对有关争议案件的管辖权。

    仲裁条款一般包括：

    1. 仲裁地点。我国对外贸易的做法一般有：A力争规定在我国仲裁；B规定在被告所在国仲裁；C规定在双方同意的第三国仲裁。

    2. 仲裁机构。国际贸易仲裁机构一般有如下两种方式：A常设仲裁机构；B临时仲裁机构。

    3. 仲裁程序。包括仲裁的申请、仲裁员的指定、案件的审理、仲裁裁决的作出及效力等。

    4. 裁决效力。主要包括仲裁裁决对当事人双方是否具有拘束力，是否为终局性的，能否向法院起诉要求变更裁决。

    现代各国法律，一般不允许当事人对仲裁裁决不服提起诉讼。即使向法院诉讼，才宣布裁决无效，而对裁决本身则不过问。

    5. 仲裁费用的承担。仲裁费用一般规定由败诉方承担，也有的规定由仲裁庭酌情决定，该费用包括两类：A仲裁庭为补偿仲裁费用，得征收的一定手续费，一般按争议标的价值的0.1%-1%收取；B仲裁庭规定的败诉方补偿胜诉方因办理案件的费用，一般该金额不得超过胜诉所得胜诉金额的5%.

    本国裁决：是指本国仲裁机构或根据本国程序法规作出的裁决。本国裁决在各国司法实践中，主要有两种情况：

    1. 本国法规定本国裁决具有法律上的效力；

    2. 只有经过法院以判决的形式确认后才具有法律上的效力。

    外国裁决：是指在一国作出的裁决需要到外国执行的情况，如果败诉方不自动执行仲裁裁决，并且在裁决地国没有可供执行的财产，胜诉方就应到败诉方财产所在地法院请求强制执行。

    我国在加入《承认与执行外国仲裁裁决公约》时作了哪些保留？

    1. 互惠保留声明：将我国仅在互惠的基础上对在另一缔约国领土内所出的仲裁裁决的承认和执行适用该公约；

    2. 商事保留声明：即我国只对按照我国法律属于契约性和非契约性商事法律关系所引起的争议适用该公约。