自考“西方法律思想史”复习笔记（19） -自考串讲笔记

　　二、法律的社会工程　法律是一种社会工程的学说，其理论基础是实用主义哲学的工具论。主张有用既是真理。成功证明手段合理。

　　三、通过法律的社会控制　人具有双重本性一方面相互合作的社会本性，另一方面是个人主义的本性。对人类内在本性的控制就是社会控制，主要由三种手段：法律、道德和宗教。

　　四、利益分类和法律的价值准则　　个人利益、公共利益，社会利益。个人利益分为人格利益、家庭关系利益、物质利益。公共利益可分为国家作为法人利益、国家作为社会利益捍卫者的利益两种。社会利益分为一般安全利益、社会组织安全的利益、一般道德的利益、保护社会资源的利益、一般进步的利益、个人生活的利益。三大类11种利益。他主张法律价值准则是：是大家尽可能地在最少阻碍和浪费的条件下得到满足。法律并不创造任何利益，法律的根本任务和作用在于承认、确认、实现和保障利益。

　　五、生活中的法律与法官立法　法律是一种制度，它是依照一批在司法和行政过程中运用权威性律令来实适的、高度专门形式的社会控制。

　　他主张把经验是为法律的渊源，主张司法立法化，扩大法院和法官的立法权。

　　六、法律的历史发展及其特点　第一原始法阶段　防止无限制的血亲复仇手段是和解。第二严格法阶段。法律和其他社会秩序分开，维护一般安全。第三衡平法和自然法阶段符合善良道德，手段是对义务的履行。第四，法律的成熟阶段。保障平等和安全，他以财产和契约作为基本思想，主要手段是维护个人权利。第五，法律的社会化阶段。从个人利益转向社会利益，以最少的阻碍和消费来尽可能到满足人们的要求。以上阶段之后是世界法阶段，一种新的万民法。

　　七、预防刑法理论

　　论证犯罪是特定的人与生俱来的属性，这种典型的社会危险分子，必须对他们采取所谓的预防手段。他认为认定犯罪不仅不需要有客观行为，甚至连主观条件也可以不考虑，司法机关就可以借口潜在违法，随意对各种社会危险分子判处刑罚。

　　第四节　美国现实主义法学

　　代表人物有卢维林、弗兰克、奥利芬特、库客、穆尔。

　　一、否定法律的稳定性　法律在很大程度上曾经是现在是将来永远是含混地和有变化的。法律之所以说是不确定的，第一人类关系本身是变化莫测，第二现在的时代是一个以往变化更加激烈和频繁的时代。人不是为法律而创造的，而法律是由人，并为了人才创造的。

　　二、法律的定义　用法官的判决解说法律。大概的法律，即对一个未来的判决的预测。

　　三、审判过程　他认为法官的判断不是先从前提开始而达到结论的。而是先形成一个模糊的结论。然后从这个结论出发，试图找到证实这个结论的前提。如果他找不到适当的论据把结论和他认为可接受的并连接起来的话，他就会放弃这个结论。另想一个结论。

　　四、法律改革　反对美国初审法院中的陪审制和对抗制。发挥法官的积极作用，使用专门的陪审员，利用实习式教学法使法律教学与法庭和法律部门现实密切结合。

　　五、法学的研究方法　强调法律事实与价值的区分，其目的就是要对法律进行客观地描述。把当时在自然科学生物领域的一些科学方法引入法学，这是现实主义法学的特点。他们首倡判例教学法。

　　第五节　斯堪的纳维亚现实主义法学

　　本质上属于社会法学的一个分支。瑞典乌普萨拉大学法哲学教授哈盖尔奥斯特列姆创始的。厌恶形而上学的，纯理论的思想观点。把法理学研究集中在法律与现行社会的关系上。美国强调司法行为问题，他们则注重详尽的讨论比较抽象的问题。

　　一、法律的本质　他们倾向于把法律看成是事实的组合体。而不是规范和命令的组合体，也不是纯粹理性的组合体。罗斯《向实在主义法理学前进》批判了关于法的抽象—规范主义的定义。他们将暴力的使用看成是法律概念的构成要素。他们否认法律在任何意义上都是有约束力的观点，认为只有对全体人民和执法者施加一种心理学上的影响，才能使法律具有约束力。不愉快的后果容易出现在非法行为所产生的情形中。法律秩序和暴力统治是没有区别的。

　　二、对分析法学的攻击　对分析法学所持有的传统概念特别是权力和义务概念的攻击，尤为尖锐。由哈盖斯特列姆发起的，在他看来离开补救方法谈权力是没有意义，义务概念重述感情性的东西，既不科学也不具有逻辑上的意义。伦徳斯徳特认为非法、罪过、责任感等，这些概念只是在人的主观良心中起作用，而不能有客观实在意义。

　　三、对正义方法的攻击　他们对自然法学强烈反对，主张从法学领域取消价值判断。法学不能去研究法律应该是什么，而要研究法律是怎样的。法律不是以正义为基础，而是由社会集团的压力和不可避免的社会需要产生的。正义感并不能指导法律，相反，正义感则是由法律指导的。价值虚无主义观点。

　　第15章　分析实证主义法学派的法律思想

　　凯尔森首创纯粹法学，哈特为首的新分析法学。统称为分析实证主义法学。实证主义哲学，新康德主义奥斯丁分析法学为理论渊源。基本思想是，严格划分实际上是这样的法律和应当是这样的法律，强调对法律概念的逻辑分析和语言分析，强调对法律概念进行逻辑操作，依靠逻辑推理来确定可适用的法律，以及否认法律和道德的必然联系。