自考《商法》复习资料（第一章）

　　第一章     公司法

　　《公司法》在商法中的地位对司法考试来说是重中之重，所以本部分内容几乎所有重点问题都作了详细阐述，希望考生认真掌握本部分的全部内容。

　　第一节 公 司 概 述

　　讲公司法首先应当明确的就是，什么是公司，即公司的概念和它的特征。

　　关于公司就指其资本由股东出资构成，股东以其出资额或者所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任，并依法设立的企业法人。

　　那么在我国大陆，《公司法》立法比较晚，所以《公司法》确认的公司形式就两种：一种是有限责任公司，另一种是股份有限公司。在国外，或台湾地区“公司法”确定的无限公司在我国的公司法中根本没有体现，所以说在我国大陆，一提公司肯定是承担有限责任的公司，而且一定是法人企业，不存在其他形式的公司。

　　有限责任公司里又分为两种：一个是一般的有限责任公司，另一种是国有独资有限责任公司。

　　综合起来我们国家公司法所说的公司，就这么三种公司：即国有独资公司，责任公司，股份有限公司。

　　作为我国《公司法》规定的公司，其特征有以下几方面：

　　第一，作为公司，它能够以自己独立的财产对外承担民事责任，那么公司的财产是从哪来的？它是股东投资构成的，但是股东投资构成的公司财产一旦到公司手里，那么公司就对这部分财产享有占有、使用、收益和处分的权利，公司完全以股东投资形成的财产对外承担民事责任，这和合伙企业就不一样了，合伙企业先以合伙企业的财产对外承担责任，当合伙企业财产不够偿还债务怎么办？那么就由合伙人来承担责任，合伙企业就不能仅以自己独立的财产对外承担民事责任，但公司，它完全可以以自己的财产承担民事责任，那么公司的财产如果不够还债怎么办？不够还了，到此为止，公司的股东不再拿自己的财产为公司承担这个偿债的责任，所以这种独立承担民事责任，就是公司的财产有多少，还多少。

　　第二，公司是社团性企业。公司组织上的社团性，我国《公司法》明确规定，有限责任公司除了国有独资公司以外，它必须有两个以上50个以下的股东构成，所以说这就是一个社团，是由多数人组成的一个社团。那么股份有限公司，它是由5人以上的股东构成，没有上限的限制，所以股份有限公司也同样由多数股东组成，所以说社团性的特征，体现得还是很明显的，主要从人数上来体现的，就是多数人组成。但例外的是国有独资公司，还有一些涉外的公司比如说外商投资企业，那么一个外商可以设立一个有限责任公司，在咱们国家，一个自然人设立有限公司的只限于外商，所谓外商既包括外国人，也包括港澳台的同胞和海外华侨，但是除了这些人外，大陆的自然人，不能设立1人公司，而只能设立个人独资企业。

　　第三，公司是营利性的组织。它的营利性主要体现在，成立公司都不是为了搞社会福利，它都是为了获取利润。那么所谓营利性就是以尽可能少的劳动或物质消耗，获取尽可能大的经济效益，这就是营利性。营利必须具备两个条件：一是有财产，即独立支配的财产；二是开展经营活动。

　　公司的分类就是按照不同的标准对公司进行的划分。

　　第一，按照公司股东的责任不同将公司划分为无限公司，两合公司，股份有限公司和有限责任公司。

　　我们先对比一下无限公司和有限责任公司：无限公司就是对公司的债务先以公司的全部财产偿还，当公司的全部财产不足以偿还公司债务时，股东对公司的债务承担无限连带责任，这和合伙是一样的。而有限责任公司是指股东仅以其出资额为限对公司承担责任，公司则以其全部资本对公司债务承担责任。

　　两合公司是根据公司股东之间的约定一部分股东承担有限责任，另一部分股东承担无限责任，由两种股东组成的公司就是两合公司。无限公司和两合公司是公司发展史上最早出现的公司形式。现在各国都把两合公司给抛弃了，无限公司有的国家还保留，比如说我国的台湾地区，他在其“公司法”中还规定无限公司，但是数量极少。我们国家《公司法》没有规定设立无限公司和两合公司。所以设立公司必须是有限责任公司和股份有限公司。

　　股份有限公司和有限责任公司有什么区别呢？股东都承担有限责任，但是股份有限公司的资本必须进行等额划分。这是股份有限公司和有限责任公司的主要区别。而有限责任公司的资本不需要任何的划分，那么如何来计算股东的表决权，这要由公司章程来规定。不论是有限责任公司还是股份有限公司，一定要将这里的“有限”搞清楚。“有限”在这里明确的是三个法律主体的关系。这三个主体是股东、公司和公司的债权人。这里的“有限”是指股东与公司的关系，在公司里指股东对公司承担的责任，即股东只以其出资额的多少对公司承担责任，公司以其全部资产对其债权人承担责任，而股东与公司的债权人之间不发生任何关系，就是说债权人，只能向公司来主张权利，不能向股东来主张权利。只要是带有“有限”字样的就是这样，它只是指股东对公司承担有限责任。公司用什么来承担责任呢，公司是以它的全部资产对其债权人来承担责任。所以“有限”即股东以其出资额或所持股份为限对公司承担责任，千万不要理解为公司的股东对债权人所承担的责任，公司的股东和债权人之间不发生任何关系，那么谁和债权人发生关系？只有公司和其债权人发生关系。这里的债权人指的是公司的债权人，不是公司股东个人的债权人。而无限责任公司就与此不同，无限公司主要是指公司股东对公司的债权人承担的责任。

　　第二， 根据公司的开放程度不同将公司分为封闭式公司和开放式公司。通俗点说也就是谁出了钱都可以成为公司的股东，而且股份可以相互转让，使股东处于不断的变动状态，这就是开放式公司，即对任何人都开放。作为有限责任公司，法律规定股东是2人以上50人以下，就是说最高不能超过50人，所以它就是封闭式的公司。有限责任公司不能通过向社会发行股票来筹集资本，不是谁想成为有限责任公司的股东都可以，那么在公司成立以后，股东转让他自己的出资还有一定的限制，即法律规定必须通过公司股东过半数同意，也就是说股东的身份还不能随便地变化。所以有限责任公司是封闭式公司。这是根据公司能不能向社会筹集资本以及转让其出资有没有限制来划分的。

　　第三， 是英美法系国家的分类，就是人合公司和合资公司。人合公司是以人的信用为基础设立的公司就是人合公司，而以公司的资产为信用基础来设立公司就是合资公司。根据这两种表达方式看，咱们国家的两种公司，一个是有限责任公司，一是股份有限公司，那么有限责任公司即具有人合性质的公司，股份有限公司是典型的合资公司。

　　第四，按照公司的隶属关系划分，将公司分为总公司和分公司。设立了公司全部机构的公司即为总公司亦称本公司，分公司是总公司的分支机构，它是总公司的组成部分。分公司没有自己独立的名称，没有健全的组织机构，没有自己独立的财产，也不能独立对外承担民事责任。

　　第五，按照公司的控制与被控制关系划分，将公司分为母公司和子公司。持有一个公司一定比例以上的股份并足以对该公司进行控制，那么其即为母公司；反之，一个公司一定比例以上的股份被其他公司所持有并受其控制的公司即为子公司。母公司与子公司和总公司与分公司这两种情况一定要搞清楚，借此将子公司与分公司区别开来。上面已经提到过，分公司实际上是总公司的一个构成部分，分公司没有任何独立的法律地位，它不具有独立的财产，它不具有独立的法人资格，也不能对外独立承担民事责任。母子公司之间都是各自独立的法人，子公司不隶属于母公司，它只是自己一部分股份控制在母公司的手里，原则讲母公司可以通过控股来影响子公司，可是不能直接来管理子公司，更换子公司的企业管理人员，也不能随便调拨子公司的资金。子公司是具有独立法人资格的企业，它能够以自己的财产独立对外承担民事责任，它自己有自己独立支配的资产。因此，这里一定要把子公司和分公司区分开来，分公司为什么都不是独立的？因为它就像公司里的一个部门一样。子公司就不一样了，子公司它自己有自己独立健全的机构，这里子公司有控股子公司和全资子公司之分，就是说它能达到控股的程度，这个控股程度不能理解为达到50%以上就控股，如果一个公司的股份很分散的话，达到1%就可能控股。

　　第六，以公司的国籍为标准划分可以把公司分为本国公司、外国公司和跨国公司。公司的国籍怎么来确定，各国公司法关于公司国籍的确定有几种标准，有的国家是以公司主要的股东所具有的国籍为公司的国籍，有的是以公司的所在地来确定公司的国籍，还有的是以公司是依哪国法律设立就具有哪国国籍。那么我们国家关于公司的国籍的确定是采取第三种标准。即依哪国法律设立就具有哪国国籍。那么，外商投资企业在我国都是有限责任公司，它是外国人，带着外国的钱在中国境内设立，它具有哪国国籍呢？你不能说依照外国的法律在我国设立公司，因为任何其他国家对我们国家都不享有治外法权，现在中国不是殖民地，所以在中国设立公司必须依照中国法律。所以说外商投资企业，尽管它是外国人用外国钱设立的，但是它毫无疑问是中国的公司，是中国法人。依照我国法律规定，具有哪国国籍即是哪国公司。那么依照外国法律，在中国境外设立的公司，就是外国的公司。跨国公司严格讲不是一个法律概念，只是一个政治经济学的概念。因为任何国家和任何国际组织都没有专门的跨国公司的立法，跨国公司只是企业或企业集团的跨国经营，它不具有任何的法律意义。

　　第二节 公司的一般规定

　　一、公司设立

　　公司设立是指发起人为组建公司，使其具有法人资格所进行的一系列法律行为的总称。

　　（一）公司设立的原则

　　1.自由设立原则。即公司的设立完全凭