自考“西方法律思想史”复习笔记（15） -自考串讲笔记

　　一、对自然法理论的否定　《古代法》对自然法理论进行了深刻的批判。幻想、毫无根据的观点。纯理论的推测。人类社会根本不存在自然状态、自然法、自然权力。契约当然也是虚构的。

　　二、国家理论　国家起源于父权制为基础的家庭团体。对霍布斯。奥斯丁君主主权说采取否定的态度。他反对以建立民主政治制度，认为君主立宪制政体最适用。

　　三、法律制度的产生和发展　　法律和立法发展经历了几个阶段：第一阶段，法律是根据家长式的统治者个人的命令制定的。第二阶段，由垄断法律知识等贵族和少数特权阶级来解释和运用习惯法。第三阶段，习惯法的法典化。

　　第四阶段，借助杜撰、衡平、立法的手段对古代法律进行修改，使法律和社会进步相和谐。第五阶段，用科学的法理学将上述不同法律形式编制成一个一致的，系统的整体。

　　按四、民事法律思想　财产及其所有权　人类社会开始财产不属于个人也不属于家庭，凡是属于社会所有。人类实行了无主物的先占。财产所有权要素，占有、他主占有、时效。　契约　“耐克逊”就是财产让与之意。　但契约的两要素：

　　首先是要约者一方表示意向，要作他约定要做的行为或遵守他约定要遵守的不行为；其次是受约者表示他预期要约者一方履行其提出的允约。   他把契约分为四类口头契约、文书契约、要物契约、诺成契约。  遗嘱和继承权，遗嘱有两个特征秘密性、取消或变更用新的遗嘱行为所代气替。继承权是罗马法时代的产物。长子继承权是封建时代的产物。

　　五刑事法律理论　把犯罪和不法行为区别开来（侵权行为）。犯罪是指对国家对社会所犯的啊中的罪行，不法行为是指对个人所犯的罪行。前者有专门法律机关的惩罚，后者则是被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼，胜诉就可以取得金钱形式的损害补偿。古代社会初期不同在犯罪学。作为犯罪，一是他涉及的重要结果行为是对国家和社会造成的损害，二是他有专门的法律规定，三是它有国家政权机关出面干预和惩罚。

　　第11章　德国资产阶级的法律思想

　　第一节　萨维尼的历史法学

　　《论当代立法和法理学的使命、中世纪罗马法历史、当代罗马法制度》蒂保首先倡议制定统一的德国民法典，萨维尼反对。

　　一、法的起源　萨维尼既否认自然法的存在，也否定有人定法的存在。法既不是理性的产物，也不是人的意志的产物。法律起源于习惯，习惯是法律最初的不成熟的表现形式。

　　二、法律发展的阶段　第一阶段是自然法他存在于民族共同意识中，表现为习惯法。第二阶段学术法，具体表现在法学家的意识之中。第三阶段是法典法，是习惯法和学术法统一。他认为德国处于习惯法阶段。

　　三、法的性质和特点　法是民族精神和民族共同意识的体现。

　　四、德国历史法学同古典自然法学的区别

　　第一，古典自然法学强调人的理性，认为求助人的理性就可以发现法律规则者制定法典。而历史法学强调的是民族精神、民族共同意识、法律就是就是民族精神，民族共同意识的体现。第二古典自然法强调法律的基本原则是普遍的、固定不变的，而历史法学者认为各个民族各个历史时期有不同的法律，同一的、普遍适用的、固定不变的法律是根本不存在的。第三，古典自然法学强调自然法的崇高性，是人定法产生的依据，人定法必须服从自然法。而历史法学中世习惯法的作用，忽视和轻视人定法、法典法的作用。第四，古典自然法学是启蒙思想的产物，目的是为了鼓吹革命，反对封建的野蛮的法律。历史法学是封建复古倒退、保守思想的产物，目的是维护封建的国家制度和法律制度。

　　第二节　 耶林的目的法学

　　目的法学派的创始人和主要代表。《罗马法在其不同阶段的发展中的精神（领导地位）、为权利而斗争、法律的目的、常用的法律、法理学的诙谐和严肃》

　　一、对于德国历史法学和概念法学的批判

　　重要特征真是其综合性。当法律并不是可以自由创造的东西，而是受人类意识所支配并达到人类目的的东西，他这是人们自觉活动的结果。八法律从孤立的地位搬出了，而把它放在生活的洪流中。而不是只了解根据逻辑构成的法律概念，就可以接思辩的方法解决问题。功利主义法学过于注重利益，强调法律要从社会利益、现实生活相结合、

　　二、目的和权力　耶林常强调法律的目的，这是他法律思想的核心内容。＂目的是全部法律的创造者。每条法律规则产生都愿以一种目的，系是一种事实上的动机。法律是国家为了达到一定的目的而有意识的制定。法律包含在两方面的要素：

　　一方面是目的性的要素，法律的目的就是社会里，社会利益是法律的创造者是法律的唯一根源。社会生活条件不仅包括物质存在和自我保存，包括一系列善的美的愉快的东西。另一方面是形式要素，法律所具有的强制性。法律没有强制，那么这种法律就是一把不燃烧的火，一线不发亮的光。　法律制度的三个前提，第一我为我自己存在，从这个前提取得全部有关人的法律。第二世界为我而存在，从这个前提取得财产法、家庭法和义务法。第三我为世界而存在，从这个前提取得责任的概念、义务的概念。这三个前提真是法律的目的和内容所在。

　　三、社会和国家

　　国家是人们自觉的、有目的产物。国家通过报酬和强制的方法达到国家的目的。国家是次要的、社会是至高无上的。国家从属于社会，必须为社会利益除。国家最后必将融化在社会之中。